Bislang war es möglich, den Schaden des Bestellers, der ein mangelhaftes Werk erhalten hatte, anhand der Kosten zu berechnen, die die Beseitigung der Mängel verursacht unabhängig davon, ob der Besteller diese Mängel tatsächlich beseitigen lässt oder nicht (sogenannte fiktive Mangelbeseitigungskosten). Gerade im Baurecht barg dies die Gefahr einer erheblichen Überkompensation des Bestellers. Kleine Abweichungen vom vertraglich Geschuldeten erfordern häufig erhebliche Aufwände, um sie zu beseitigen (z.B. Überschreitung des zulässigen Steigmaßes bei Treppen um wenige Millimeter können den Austausch des gesamten Treppenhauses erforderlich machen; das Verfehlen eines vereinbarten Farbtons eines Hausanstriches um Nuancen kann zur Notwendigkeit der Wiederholung des gesamten Hausanstriches führen).
In der Praxis war zu beobachten, dass geschädigte Besteller oftmals diese Mängel tatsächlich gar nicht beseitigen, obwohl sie im Prozess zuvor die Unzumutbarkeit des Mangels vehement betonten.
Mit dieser Praxis ist macht der BGH zumindest im Baurecht Schluss (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17). Der Besteller muss sich entscheiden, ob er die Mängel beseitigen lässt. Dann kann er die hierfür erforderlichen Aufwendungen als Schadenersatz geltend machen. Tut er dies nicht, muss er seinen Schaden anders berechnen; regelmäßig durch Vergleich des Wertes der Sache ohne Mangel und mit Mangel. Dies kann in der Praxis erhebliche Bedeutung haben. So kann für den Besteller subjektiv sein Werk erheblich beeinträchtigt sein, wenn nicht der vereinbarte, sondern ein anderer Farbton für den Außenanstrich eines Bauwerkes gewählt wurde. Objektiv hat es keine Auswirkungen auf einen eventuellen Kaufpreis, ob ein Gebäude in zartgelb oder blassocker gestrichen ist.
Der BGH weist weiterhin darauf hin, dass der Schaden auch anhand der Vergütungsanteile des Werkunternehmers, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, berechnet werden kann.
Für den Architektenvertrag gelten zukünftig entsprechende Regeln.
Wichtig ist auch die Klarstellung des BGH hinsichtlich des Verhältnisses der verschiedenen Mangelrechte. Auch wenn der Besteller den Schadensersatz wie soeben beschrieben gefordert hat, steht es ihm trotzdem noch frei, später wieder Vorschuss zu verlangen. Ein solcher Wechsel der Anspruchsgrundlage stelle keine Klageänderung dar.
Gleichzeitig hat der Bundesgerichtshof die Schadensersatzansprüche des Bestellers auch erweitert. Weil gerade die Vorfinanzierung der Mangelbeseitigung für die Besteller häufig eine erhebliche Belastung darstellen, gegenüber den Planern aber regelmäßig nur Schadensersatzansprüche bestehen, stellt der BGH klar, dass der Schadensersatzanspruch auch einen (abrechenbaren) Vorschussanspruch umfasst.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht daher in einer konsequenten Linie mit früheren Entscheidungen, in denen der Sinn und Zweck des Schadensersatzrechts, weder eine Über- aber auch keine Unterkompensation zu bieten, herausgearbeitet wurde.
Der für das Kaufrecht zuständige V.Senat hatte allerdings im Mai 2020 mitgeteilt, an seiner eigenen Rechtsprechung festzuhalten und sah sich hierdurch an der Rechtsprechung des VII. Senats gehindert. Seine Anfrage, ob der VII. Senat seine Rechtsprechung zu den fiktiven Mangelbeseitigungskosten weiterhin aufrecht erhält, hat dieser im Beschluss vom 08.10.2020 –VII ARZ 1/20 jetzt bejaht. Damit wird jetzt wohl der Große Senat des Bundesgerichtshofs zu entscheiden haben. Bis dorthin ist die Rechtslage unklar.