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Spamming

Begriff des Spamming. Der massenhafte Versand nicht zuvor angeforderter Werbung in elektronischer Form (sog. Spamming), insbesondere als E-Mail, ist für Werbende äußerst attraktiv. Erlaubt es diese Art des Kundenkontakts doch, auf einfache Art und ohne nennenswerte Kosten wahllos und in nahezu unbeschränkter Anzahl Reklamebotschaften zu versenden. Für den Empfänger hingegen stellt diese Form der Werbung eine erhebliche Belästigung dar. Unerwünschte Nachrichten müssen aus der regulären Korrespondenz aussortiert werden, wobei es oftmals nicht auf den ersten Blick gelingt, die Werbung als solche zu erkennen. Diese Aspekte fallen durch das massenhafte Auftreten der Werbung im elektronischen Bereich besonders ins Gewicht.

 

Rechtslage. Um einer unangemessene Belästigung der Empfänger durch Spam zu begegnen, hat der Gesetzgeber in Umsetzung europäischer Vorgaben, insbesondere der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation vom 12.7.02 (2002/58/EG), in § 7 UWG Grenzen für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbung festgesetzt.


Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist Werbung unter Verwendung elektronischer Post unzulässig, wenn der Adressat nicht zuvor ausdrücklich oder konkludent seine Einwilligung mit der konkreten Werbung erklärt hat (sog. opt-in-Modell). Dabei stellt bereits die einmalige Zusendung einer unerwünschten Werbe-E-Mail einen unterlassungsrelevanten Eingriff dar, da insoweit nicht auf die einzelne E-Mail, sondern auf das Massenphänomen abzustellen ist (OLG Naumburg, Urteil vom 22.12.2006, Az.: 10 U 60/06). Es ist zudem unerheblich, ob die E-Mail direkt vom Werbenden oder auf dessen Veranlassung von einem Dritten versandt wird (OLG Nürnberg, Urteil vom 25.10.2005, Az.: 3 U 1084/05).

 

Grundsatzurteil des BGH. Das nunmehr gesetzlich festgelegt Erfordernis einer Einwilligung entspricht im Wesentlichen der vor Inkrafttreten des neuen UWG herrschenden Rechtsprechung. Der BGH hatte in einem Grundsatzurteil vom 11.03.04 (Az.: I ZR 81/01) bereits die Rechtswidrigkeit unaufgeforderter E-Mail-Werbung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten im Wettbewerb festgestellt. Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ist zudem zu beachten, dass unabhängig von einer Einwilligung oder der Übersendung im Rahmen bestehender Kundenkontakte ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG vorliegt, wenn der Werbende in der E-Mail seine Identität verschleiert oder verheimlicht und dem Empfänger somit keine Kontaktmöglichkeit zur Verfügung steht, an die er sich zwecks Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten wenden kann.

 

Werbung gegenüber Gewerbetreibenden. Im Unterschied zur Rechtsprechung des BGH vor Inkrafttreten der neuen gesetzlichen Regelung stellt nach der aktuellen Gesetzeslage auch die Zusendung unverlangter E-Mails zu Werbezwecken an Gewerbetreibende grundsätzlich eine unzumutbare Belästigung dar. Das Gesetz differenziert anders als im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht mehr zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern. Ob eine mutmaßliche Einwilligung des Gewerbetreibenden vorliegt, ist daher irrelevant (vgl. OLG Bamberg, Urteil v. 06.09.2006 – Az.: 3 U 363/05). Dies steht auch mit der Richtlinie 2002/58/EG in Einklang. Zwar fordert die Richtlinie in Art. 13 Abs. 5 eine vorherige Einwilligung ausschließlich bei Werbung gegenüber natürlichen Personen. Die Richtlinie stellt jedoch nur einen zu gewährenden Mindestschutz sicher, weshalb eine schärfere Ausgestaltung durch den nationalen Gesetzgeber nicht ausgeschlossen ist (vgl. OLG Bamberg, a.a.o.).

 

Einwilligung des Betroffenen. An eine die Belästigung ausschließende Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie kann sowohl ausdrücklich als auch konkludent abgegeben werde, muss aber für den konkreten Fall erteilt worden sein, weshalb in der bloßen Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse in einem öffentlichen Verzeichnis, auf Briefköpfen oder Visitenkarten keine Einwilligung gegenüber jedermann in die Zusendung von E-Mail-Werbung zu sehen ist. Auch kann allein aus einer gewerblichen Tätigkeit keine mutmaßliche Einwilligung in den Empfang von Werbemails abgeleitet werden (OLG Bamberg, a.a.o.). Ebenfalls ungenügend ist ein abstrakt geäußertes Interesse an einer Geschäftsbeziehung (OLG Naumburg, a.a.o.).
Das Vorliegen eines Einverständnisses des Empfängers der E-Mail hat der Werbende nach der klaren Gesetzesformulierung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.


Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG. Ausnahmsweise ist eine unzumutbare Belästigung durch Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn der Werbende die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit einer bestehenden Geschäftsbeziehung erlangt hat, lediglich für ähnliche Waren und Dienstleistungen wirbt und dem Adressaten bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung eine Widerspruchsmöglichkeit eingeräumt wird (sog. opt-out-Modell).

Eingriff in allgemeines Persönlichkeitsrecht: Richtet sich die unerwünschte E-Mail-Werbung an eine Privatperson, liegt zugleich ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor, so dass dem Adressaten ein Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung und ggf. Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG zusteht.

 

Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Unangeforderte E-Mail-Werbung kann darüber hinaus wegen der Störung des Betriebsablaufs einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen und gleichsam einen Unterlassung-, Beseitigungs- und ggf. Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB begründen. Hierzu genügt bereits die einmalige unaufgeforderte Übersendung (OLG Dresden - Urteil vom 27.04.2004 – Az.: 14 U 197/04).

 

Haftung Dritter als Störer. Neben dem Versender selbst ist auch die Inanspruchnahme Dritter möglich. So ist ein Anbieter von Subdomains verpflichtet, die Identität des mittels E-Mails unter der Subdomain Werbenden zu ermitteln und diesen durch eine Vertragsstrafe-Regelung zu untersagen, unerlaubte Spam-Mails zu versenden. Tut er dies nicht, verletzt er seine Verkehrsicherungspflicht und haftet als Mitstörer (LG Berlin, Urteil v. 21.03.2006 - Az.: 15 O 557/04).


Rechtsprechung

  • BGH, Urteil vom 11. März 2004, I ZR 81/01 - E-Mail-Werbung
  • OLG Naumburg, Urteil vom 22.12.2006, Az.: 10 U 60/06
  • OLG Nürnberg, Urteil vom 25.10.2005, Az.: 3 U 1084/05
  • BGH, Urteil vom 11. März 2004, Az.: I ZR 81/01 - E-Mail-Werbung
  • OLG Bamberg, Urteil vom 06.09.2006, Az.: 3 U 363/05
  • OLG Dresden - Urteil vom 27.04.2004 – Az.: 14 U 197/04
  • LG Berlin, Urteil vom 21.03.2006 - Az.: 15 O 557/04