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Markenverletzung durch Keyword-Advertising (Google-Adwords)

Begriff und Funktion des „Keyword-Advertising“. Der Begriff „Keyword-Advertising“ bezeichnet eine Werbeform, die es Unternehmen und Werbetreibenden ermöglicht, kostenpflichtig auf der Website eines Suchmaschinenbetreibers kurze Anzeigetexte zu schalten, die passend zu einem vom Internetnutzer eingegebenen Suchbegriff im Rahmen des Suchergebnisses angezeigt werden, (kontext-sensitive Werbung). Der Werbetreibende bucht dazu sog. „Keywords“ bei dem Suchmaschinenbetreiber, z.B. sog. „AdWords“ bei Google. Bei inhaltlichem Bezug oder Identität des vom Internetnutzer eingegebenen Suchbegriffs mit einem „Keyword“ wird die vom Werbetreibenden geschaltete Anzeige neben den eigentlichen Suchergebnissen gelistet, etwa im Feld „Anzeige“ bei der Suchmaschine „Google“ oder unter „Sponsoren-Links“ bei der Suchmaschine „Yahoo“. Es ist es nicht notwendig, dass das „Keyword“ selbst in der Werbeanzeige erscheint.

 

Markenverletzung durch „Keyword-Advertising“.

Buchen Werbetreibende Marken oder sonst kennzeichenrechtlich geschützte Bezeichnungen Dritter als „Keywords“ in Verbindung mit den von ihnen beauftragten Werbeanzeigen, stellt sich die Frage, ob darin eine Markenverletzung liegt, insbesondere, ob die Verwendung einer fremden Marke als „Keyword“ überhaupt eine „Benutzung“ der Marke i.S.d. Markengesetzes ist und unter welchen weiteren Voraussetzungen eine Markenverletzung anzunehmen ist. Nachdem diese Fragen von der Rechtsprechung zunächst nicht einheitlich beurteilt und auch in der Literatur kontrovers diskutiert worden waren, hatte der EuGH im Jahr 2010 aufgrund von Vorlagebeschlüssen des BGH und mehrerer nationaler Gerichte anderer EU-Mitgliedstaaten die Gelegenheit, Grundsätze für die Beurteilung der genannten Fragen vorzugeben.

 

EuGH zur Markenverletzung durch „Keyword-Advertising“. Die wesentlichen Feststellungen des EuGH lassen sich wie folgt zusammenfassen:

 

1. Die Verwendung eines als Marke für einen Dritten geschützten Zeichens als „Keyword“ durch einen Werbetreibenden stellt eine Benutzung des Zeichens „für Waren und Dienstleistungen“ i.S.d. des Markengesetzes dar, und zwar auch dann, wenn das Zeichen in der mit dem „Keyword“ verbundenen Anzeige nicht erscheint, die Verwendung der „Keywords“ also nach außen, d.h. für Internetnutzer, nicht ersichtlich ist. Auch in diesen Fällen werde das für einen Dritten als Marke geschützte Zeichen dazu benutzt, den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers vorzuschlagen. Die Verwendung des als Marke für einen Dritten geschützten „Keywords“ diene somit auch der Identifizierung des Waren- oder Dienstleistungsangebots des Werbetreibenden. Darin liege eine Benutzung des Keywords für die Waren und Dienstleistungen des Werbetreibenden.

 

2. Weitere Voraussetzung für die Annahme einer Markenverletzung ist nach der Rspr. des EuGH, dass die Benutzung als Keyword die Funktionen der Marke beeinträchtigt. Insoweit ist zu differenzieren:

 

a) In den sog. „Doppelidentitätsfällen“ i.S.v. Art. 5(1)(a) MarkenRL (§ 14 II Nr. 1 MarkenG), in denen sowohl das als Keyword benutzte Zeichen mit der für den Dritten geschützten Marke als auch die vom Werbetreibenden angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen mit den von der Marke des Dritten beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen identisch sind, kann die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion oder der mittlerweile vom EuGH anerkannten Qualitäts-, Kommunikations-, Werbe-, oder Investitionsfunktion eine Markenverletzung begründen. Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion hat der EuGH in den bisher entschiedenen Fällen nicht angenommen, da bei Eingabe des als Marke geschützten Begriffs als Suchwort durch den Internetnutzer auch der Markeninhaber mit seinem Angebot in der Liste der natürlichen Ergebnisse erscheine, zumeist an einer der vordersten Stellen dieser Liste. Aufgrund dieser Anzeige sei die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer gewährleistet, unabhängig davon, ob ein Dritter aufgrund der Buchung des Keywords eine Anzeige für die von ihm angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen in der Rubrik „Anzeigen” an erster Stelle platzieren könne. Diese Feststellungen sind jedoch auf Kritik gestoßen, insbesondere weil die Sichtbarkeit in den natürlichen Ergebnissen regelmäßig nur bei bekannten Marken gewährleistet sei. Ob und wann Keyword-Advertising die Werbefunktion einer Marke verletzt, lässt sich daher noch nicht abschließend beurteilen, zumal der Begriff der neuerdings als rechtlich erheblich anerkannten Werbefunktion noch keine konkrete Kontur hat.

 

b) Sowohl in den Doppelidentitätsfällen als auch in den Fällen der Ähnlichkeit zwischen dem als Keyword gebuchten Begriff und der Marke eines Dritten i.S.v. Art. 5(1)(b) MarkenRL (§ 14 II Nr. 2 MarkenG) kann eine Verletzung der Marke des Dritten angenommen werden, wenn durch die Verwendung des Keywords deren Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird. Dies ist nach der neueren Rechtsprechung des EuGH dann der Fall, wenn die Gestaltung der Anzeige des Dritten „suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht“, oder aber eine solche wirtschaftliche Verbindung zwar nicht suggeriert wird, die Anzeige des Werbetreibenden aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen „so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbetreibende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist“. Insoweit stellt sich aber die Frage, wie der Eindruck einer wirtschaftlichen Verbindung angesichts des begrenzten Inhalts der geschalteten Werbeanzeigen unzweifelhaft vermieden werden kann. Die Rechtsprechung des EuGH scheint dem grundsätzlich zulässigen Keyword-Advertising mit fremden Marken durch Werbetreibende also enge Grenzen zu stecken.

 

Das letzte Wort haben jedoch die nationalen Gerichte. Ihnen obliegt im Einzelfall die Feststellung, ob der Verkehr der vom EuGH geforderten Herkunftsverwirrung unterliegt.

 

Aktuelle Rechtsprechung der Instanzgerichte zur Markenverletzung durch Keyword-Advertising – Keine Entwarnung für Werbende: Inzwischen sind die ersten Instanzgerichtsentscheidungen unter Berücksichtigung der oben genannten Grundsätze ergangen. Die Oberlandesgerichte Braunschweig, Düsseldorf und Frankfurt a.M. nahmen eine Markenverletzung unter dem Aspekt der oben genannten Herkunftsverwirrung in den zu entscheidenden Fällen an, da „aus der konkreten Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht zu erkennen sei, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten“ stammten. In diesen Fällen liege eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke vor, weshalb eine Markenverletzung zu bejahen sei. Eine solche sei nur dann ausgeschlossen, wenn sich aus dem Inhalt der Anzeige „unzweifelhaft“ ergebe, dass mit der Werbung keine vom Markeninhaber oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammenden Waren oder Dienstleistungen angeboten werden.

 

Rechtsprechung:

 

 

 

BGH zur Zulässigkeit der AdWords-Werbung. In drei am 22. Januar 2009 verkündeten Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof mit der Zulässigkeit von Googles AdWords-Werbeangeboten auseinandergesetzt. Zwei der Fälle ("PCB-Pool" und "Beta-Layout") entschied der BGH zugunsten der Werbetreibenden, im dritten Fall ("Bananabay") setzte er das Verfahren aus, um dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen.

 

Die Fälle im Einzelnen:

 

1. PCB-Pool (Az. I ZR 139/07)

 

Die Klage war von einem Unternehmen angestrengt worden, das Leiterplatten über das Internet vertreibt und seine Interessen durch die Adwords-Aktivitäten eines unmittelbaren Wettbewerbers verletzt sah.

 

Konkret ging es um die Verwendung der Buchstabenfolge "pcb" als AdWords-keyword. Branchenintern steht die Buchstabenfolge "pcb" als Abkürzung für "Printed Circuit Board", also (elektronische) Leiterplatte. "PCB" war im vorliegenden Fall auch Bestandteil des Markennamens ("PCB-POOL") des klagenden Unternehmens. Der Beklagte wiederum hatte die beschreibende Angabe "pcb" als Schlüsselwort für seine AdWords-Kampagne verwendet, sodass - aufgrund der bei Google gewählten Einstellung "weitestgehend passende Keywörter" - auch bei einer Suche nach dem Begriff 'PCB-POOL' eine Anzeige für Produkte des beklagten Werbetreibenden im Anzeigenblock neben der Trefferliste aufrufbar war.

 

Die Vorinstanz, das OLG Stuttgart (Urteil vom 09.08.2007 – 2 U 23/07), hatte eine Störerhaftung des Werbetreibenden noch bejaht, da eine Verwechslungsgefahr selbst durch die Kennzeichnung als 'Anzeige' nicht ausgeschlossen werde und keine Privilegierung iSv § 23 MarkenG vorliege.

 

Der BGH wies die Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils ab und entschied zugunsten des werbenden Unternehmens: die Klägerin könne einem Wettbewerber die "Verwendung einer beschreibenden Angabe" selbst dann nicht untersagen, "wenn sie markenmäßig benutzt und dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der geschützten Marke begründet wird".

 

Die Entscheidung lässt den Schluss zu, dass ein AdWords-Anzeigenkunde einen beschreibenden Begriff grundsätzlich als keyword nutzen kann, selbst dann, wenn dieser Begriff Teil eines geschützten Markennamens ist.

 

2. Beta Layout (Az. I ZR 30/07)

 

Die Berufungsklägerin, die die Unternehmensbezeichnung "Beta Layout GmbH" führt, hatte sich gegen ein Urteil gewandt, das ein Wettbewerber per negativer Feststellungsklage erwirkt hatte. Dieser Wettbewerber hatte bei Google die Bezeichnung "Beta Layout" als keyword gebucht, wofür ihn die Berufungsklägerin zunächst abgemahnt hatte. Wann immer ein Internetnutzer bei Google nach der Berufungsklägerin suchte, erschien neben der Trefferliste auch ein Anzeigenblock, der eine Anzeige für die Produkte des Wettbewerbers enthielt. Das AdWord "Beta Layout" selbst war in der Anzeige nicht enthalten.

 

Die Vorinstanz, das OLG Düsseldorf (Urteil vom 23.01.2007, Az. I-20 U 79/06), hatte hierzu festgestellt, es könne dahinstehen, ob hierin eine markenmäßige Verwendung liege. Eine Verwechslungsgefahr sei jedenfalls nicht gegeben, denn die Anzeige sei als solche klar erkennbar optisch von der Liste der eigentlichen Suchergebnisse getrennt und verweise deutlich auf die Klägerin (und Berufungsbeklagte) als werbendes Unternehmen und Anbieterin der von ihr hergestellten Waren. Auch unter dem Gesichtspunkt des "Kundenfangs" liege kein unlauterer Behinderungswettbewerb iSd §§ 3, 4 Nr. 10 UWG vor. Denn der bloße Umstand, dass bei der Eingabe eines fremden Unternehmenskennzeichens als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheine, stelle für sich genommen "keine unlautere Beeinflussung der potentiellen Kunden dar".

 

Der BGH bestätigte die Entscheidung des Berufungsgerichts und verneinte ebenso eine für die Verletzung der Unternehmensbezeichnung erforderliche Verwechslungsgefahr. Laut BGH nehme "der Internetnutzer [...] nicht an, dass die in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste erscheinende Anzeige von der Beta Layout GmbH stamme."

 

3. Bananabay (Az. I ZR 125/07)

 

Im dritten Verfahren stand die Frage zu Klärung an, ob die Verwendung eines Markennamens als AdWord durch einen anderen als den Markenrechtsinhaber eine Verletzung des Markenrechts darstellt.

 

Ausgangspunkt des Verfahrens: die Klägerin ist Inhaberin der eingetragenen Wortmarke "bananabay" für mehrere Klassen und vertreibt unter der Internetadresse "www.bananabay.de" Erotikartikel im Internet. Die Beklagte, die im Internet ebenfalls Erotikartikel vertreibt, hatte für ihre Google AdWords-Kampagne den Begriff "bananabay" als keyword gewählt.

 

Laut OLG Braunschweig, Urteil vom 12.07.2007 - 2 U 24/07, verwendete die Beklagte die Bezeichnung damit markenmäßig im Sinne des § 14 Abs. 1 MarkenG.

 

Ob - bei gleicher Fallkonstellation (d.h. Identität des keyword mit einer fremden Marke sowie Nutzung in den geschützten Klassen) - in der Verwendung der geschützten Bezeichnung als Schlüsselwort "eine Benutzung als Marke im Sinne des Markengesetzes liegt", womit eine Markenverletzung zu bejahen wäre, ließ der BGH offen und legte diese entscheidende Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Folgerichtig, da die Bestimmungen des deutschen Rechts auf harmonisiertem europäischen Recht beruhen.

 

Es bleibt somit abzuwarten, ob der Europäische Gerichtshof für einen solchen Fall eine "Benutzung" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a) der Richtlinie 89/104/EWG bejaht.

 

Weitere Informationen:

 

Auf der folgenden Seite finden Sie ausführliche Erläuterungen zu älterer Rechtsprechung auf diesem Gebiet, vom "Impuls"-Urteil des BGH (Verwendung von Marken als Metatags) bis zu früheren Entscheidungen der Instanzgerichte.