{"id":1246,"date":"2017-12-07T11:08:01","date_gmt":"2017-12-07T10:08:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www.bettinger.de\/?page_id=1246"},"modified":"2017-12-07T14:31:59","modified_gmt":"2017-12-07T13:31:59","slug":"bgh-urteil-vom-24-04-2008-az-zr-15905-afilias-de","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.bettinger.de\/en\/infothek\/domainrecht-a-z\/domainrecht-urteile-und-beschluesse\/bgh-urteil-vom-24-04-2008-az-zr-15905-afilias-de\/","title":{"rendered":"BGH, Urteil vom 24.04.2008, Az. I ZR 159\/05 – “afilias.de”"},"content":{"rendered":"
\n\n\n\n
Gericht:<\/b><\/td>\nBundesgerichtshof<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Aktenzeichen:<\/b><\/td>\nI ZR 159\/05<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Entscheidungsdatum:<\/b><\/td>\n24.04.2008<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Normen:<\/b><\/td>\nBGB \u00a7 12; MarkenG \u00a7\u00a7 5, 15<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Vorinstanz(en):<\/b><\/td>\nOLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 30.08.2005 – I-20 U 14\/05; LG D\u00fcsseldorf, Entscheidung vom 17.12.2004 – 38 O 132\/04<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
Leits\u00e4tze\u00a0des Gerichts:<\/div>\n
<\/div>\n
Grunds\u00e4tzlich verletzt ein Nichtberechtigter, f\u00fcr den ein Zeichen als Domainname unter der in Deutschland \u00fcblichen Top-Level-Domain “.de” registriert ist, das Namens- oder Kennzeichenrecht desjenigen, der an einem identischen Zeichen ein Namens- oder Kennzeichenrecht hat. Etwas anderes gilt jedoch regelm\u00e4\u00dfig dann, wenn das Namens- oder Kennzeichenrecht des Berechtigten erst nach der Registrierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten entstanden ist (im Anschluss an BGH, Urt. v. 9.9.2004 \u2013 I ZR 65\/02, GRUR 2005, 430 = WRP 2005, 488 \u2013 mho.de).<\/div>\n
\n

BUNDESGERICHTSHOF
\nIM NAMEN DES VOLKES
\nURTEIL
\n<\/strong><\/p>\n

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m\u00fcndliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch (…) f\u00fcr Recht erkannt:<\/p>\n

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 30. August 2005 aufgehoben.<\/p>\n

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \u00fcber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur\u00fcckverwiesen.<\/p><\/blockquote>\n

Von Rechts wegen<\/p>\n

Tatbestand:<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin registriert und verwaltet die Domainnamen unter der Top-Level- Domain “.info”. Sie wurde am 13. Februar 2001 mit ihrer Unternehmensbezeichnung “Afilias Limited” in das irische Gesellschaftsregister eingetragen. Seit Mai 2001 vermarktet sie unter dieser Bezeichnung die Domain “.info” auch in Deutschland. Zuvor bestand seit September 2000 ein Konsortium, das sich am 2. Oktober 2000 unter der Bezeichnung “Afilias” letztlich erfolgreich bei der Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) um die Position als “Registry” f\u00fcr die Top-Level-Domain “.info” beworben hatte. Die Kl\u00e4gerin macht geltend, sie habe das Unternehmenskennzeichenrecht dieses Konsortiums \u00fcbernommen. Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke “Afilias”, die am 26. M\u00e4rz 2001 angemeldet und am 14. April 2002 f\u00fcr die Registrierung von Domainnamen und die damit verbundenen Dienstleistungen eingetragen wurde.<\/p>\n

Der Beklagte hat am 24. Oktober 2000 den Domainnamen “www.afilias.de” f\u00fcr sich registrieren lassen. Er behauptet, die Internet-Seite f\u00fcr ein Partnerprogramm zu benutzen, das nur zugelassenen Partnern zur Verf\u00fcgung stehe. Der Beklagte ist zudem Inhaber der nationalen Wortmarke “Afilias”, die am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 f\u00fcr ein umfangreiches Dienstleistungsverzeichnis eingetragen wurde.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht in dem Verhalten des Beklagten eine Verletzung ihres Unternehmenskennzeichen- und Namensrechts sowie einen unlauteren Behinderungswettbewerb. Mit ihrer Klage verlangt sie vom Beklagten, es zu unterlassen, die Internet-Adresse “www.afilias.de” zu nutzen und\/oder reserviert zu halten.<\/p>\n

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgem\u00e4\u00df verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Die Kl\u00e4gerin beantragt, das Rechtsmittel zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/strong><\/p>\n

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kl\u00e4gerin aus \u00a7 12 BGB bejaht. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Die Vorschrift des \u00a7 12 BGB sei anwendbar und werde nicht durch \u00a7 15 MarkenG verdr\u00e4ngt, weil der Beklagte \u2013 jedenfalls soweit es den angegriffenen Domainnamen betreffe \u2013 nicht im gesch\u00e4ftlichen Verkehr t\u00e4tig sei. Das Unternehmenskennzeichen- bzw. Namensrecht der Kl\u00e4gerin sei zwar fr\u00fchestens im Februar 2001 entstanden. Der Beklagte habe jedoch durch die Registrierung des Domainnamens im Oktober 2000 weder das Eigentum noch ein Kennzeichenrecht oder ein sonstiges absolutes Recht an der Internet-Adresse erworben. Das Namensrecht der Kl\u00e4gerin werde daher verletzt, auch wenn es erst nach Aufnahme der verletzenden Handlung durch den Beklagten entstanden sei. Anders w\u00e4re es nur, wenn der Beklagte den Domainnamen auch als Unternehmenskennzeichen nutzen w\u00fcrde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Eine Beeintr\u00e4chtigung des Namensrechts der Kl\u00e4gerin liege vor, obwohl die Kl\u00e4gerin unter der Top-Level-Domain “.info” im Internet erreichbar sei. Der Verkehr erwarte, dass in Deutschland t\u00e4tige Unternehmen \u2013 zumindest auch \u2013 unter der Top-Level-Domain “.de” erreichbar seien.<\/p>\n

II. Diese Beurteilung h\u00e4lt der revisionsrechtlichen Nachpr\u00fcfung nicht in allen Punkten stand.<\/p>\n

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die Vorschrift des \u00a7 12 BGB anwendbar ist und nicht durch die Bestimmungen der \u00a7\u00a7 5, 15 MarkenG verdr\u00e4ngt wird.<\/p>\n

a) Grunds\u00e4tzlich steht der Kl\u00e4gerin an ihrer Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion sowohl ein Kennzeichenrecht aus \u00a7\u00a7 5, 15 MarkenG als auch ein Namensrecht aus \u00a7 12 BGB zu. Der Kennzeichenschutz aus \u00a7\u00a7 5, 15 MarkenG verdr\u00e4ngt in seinem Anwendungsbereich zwar den Namensschutz aus \u00a7 12 BGB. Die Bestimmung des \u00a7 12 BGB bleibt jedoch anwendbar, wenn der Funktionsbereich des Unternehmens ausnahmsweise durch eine Verwendung der Unternehmensbezeichnung au\u00dferhalb des Anwendungsbereichs des Kennzeichenrechts ber\u00fchrt wird. So verh\u00e4lt es sich, wenn die Unternehmensbezeichnung au\u00dferhalb des gesch\u00e4ftlichen Verkehrs oder au\u00dferhalb der Branche und damit au\u00dferhalb der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr verwendet wird. In diesen F\u00e4llen kann der Namensschutz erg\u00e4nzend gegen Beeintr\u00e4chtigungen der Unternehmensbezeichnung herangezogen werden, die nicht mehr im Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens liegen (BGH, Urt. v. 9.9.2004 \u2013 I ZR 65\/02, GRUR 2005, 430 f. = WRP 2005, 488 \u2013 mho.de).<\/p>\n

b) Diese Voraussetzungen f\u00fcr eine Anwendbarkeit des \u00a7 12 BGB sind im Streitfall erf\u00fcllt, weil der Beklagte den Domainnamen “www.afilias.de” nicht im gesch\u00e4ftlichen Verkehr verwendet.<\/p>\n

aa) F\u00fcr das Handeln im gesch\u00e4ftlichen Verkehr kommt es auf die erkennbar nach au\u00dfen tretende Zielrichtung des Handelnden an. Dient das Verhalten nicht der F\u00f6rderung der eigenen oder einer fremden erwerbswirtschaftlichen oder sonstigen beruflichen T\u00e4tigkeit, scheidet ein Handeln im gesch\u00e4ftlichen Verkehr aus. Das Verhalten ist dann ausschlie\u00dflich dem privaten Bereich au\u00dferhalb von Erwerb und Berufsaus\u00fcbung zuzurechnen (BGHZ 149, 191, 197 \u2013 shell.de). Auch bei einem Domainnamen gen\u00fcgt nicht die blo\u00dfe Vermutung; vielmehr bedarf es einer positiven Feststellung, dass er im gesch\u00e4ftlichen Verkehr benutzt wird, wobei im Zweifel von einer rein privaten Nutzung auszugehen ist (Ingerl\/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., Nach \u00a7 15 Rdn. 87; a.A. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., \u00a7 3 Rdn. 328).<\/p>\n

bb) Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, es sei nichts Konkretes daf\u00fcr ersichtlich, dass der Beklagte den Domainnamen gesch\u00e4ftlich nutze, l\u00e4sst keine Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Beklagten, er betreibe auf der Internetseite ein Partnerprogramm, das nur f\u00fcr zugelassene Partner zug\u00e4nglich sei, zu Recht nicht zur Darlegung einer gesch\u00e4ftlichen T\u00e4tigkeit f\u00fcr ausreichend erachtet. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts \u2013 auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u2013 nicht nachvollziehbar vorgetragen, wie das Partnerprogramm funktionieren und die aus dem vom Beklagten vorgelegten Ausdruck einer Internetseite ersichtliche Werbung Wirkung entfalten konnte, wenn nur bereits gewonnene Partner des Beklagten auf diese Internetseite Zugriff hatten. Da demnach keine ausreichenden Anhaltspunkte f\u00fcr eine Nutzung im gesch\u00e4ftlichen Verkehr bestehen, ist die Nutzung der Bezeichnung “www.afilias.de” durch den Beklagten dem privaten Bereich zuzurechnen.<\/p>\n

Unter diesen Umst\u00e4nden kommt es nicht darauf an, ob die weitere Erw\u00e4gung des Berufungsgerichts gleichfalls frei von Rechtsfehlern ist, der Beklagte habe den Domainnamen jedenfalls deshalb seit l\u00e4ngerem nicht mehr gesch\u00e4ftlich genutzt, weil selbst den am Partnerprogramm teilnehmenden Personen der Zugriff auf einen Inhalt der Internetseite nur zeitweise m\u00f6glich gewesen sei und die Website weder im August 2004 noch im Jahr 2005 einen Inhalt gehabt habe. Es kann daher auf sich beruhen, ob die gegen diese Hilfsbegr\u00fcndung des Berufungsgerichts vorgebrachten R\u00fcgen der Revision durchgreifen.<\/p>\n

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Unternehmenskennzeichen- bzw. Namensrecht der Kl\u00e4gerin an der Unternehmensbezeichnung “Afilias Limited” im Mai 2001 entstanden.<\/p>\n

a) Die Entstehung des Rechtsschutzes an von Haus aus kennzeichnungskr\u00e4ftigen Kennzeichnungen setzt lediglich ihre Ingebrauchnahme im gesch\u00e4ftlichen Verkehr voraus (BGHZ 120, 103, 107 \u2013 Columbus). Die Ingebrauchnahme einer Firmenbezeichnung erfordert unabh\u00e4ngig davon, ob es sich um eine in- oder ausl\u00e4ndische Kennzeichnung handelt, Benutzungshandlungen im Inland, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung schlie\u00dfen lassen; dabei kommt es nicht darauf an, dass die Kennzeichnung bereits im Verkehr eine gewisse Anerkennung gefunden hat (BGH, Urt. v. 20.2.1997 \u2013 I ZR 187\/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 \u2013 GARONOR, m.w.N.).<\/p>\n

b) Das Unternehmenskennzeichen der Kl\u00e4gerin “Afilias Limited” ist nach den zutreffenden und von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hinreichend unterscheidungskr\u00e4ftig. Die Kl\u00e4gerin vermarktet unter dieser Bezeichnung die Top-Level-Domain “.info” seit Mai 2001 auch in Deutschland. Ihr steht an der Bezeichnung “Afilias” demnach in Deutschland seit Mai 2001 Kennzeichen- bzw. Namensschutz zu. Dass die Kl\u00e4gerin bereits am 13. Februar 2001 unter ihrer Unternehmensbezeichnung in das irische Gesellschaftsregister eingetragen worden ist, ist insoweit nicht von Bedeutung.<\/p>\n

3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht die Beurteilung, dass der Beklagte das Namensrecht der Kl\u00e4gerin nach \u00a7 12 BGB verletzt hat. Eine unberechtigte Namensanma\u00dfung nach \u00a7 12 Satz 1 Fall 2 BGB liegt vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzw\u00fcrdige Interessen des Namenstr\u00e4gers verletzt werden (BGHZ 171, 104 Tz. 11 \u2013 grundke.de, m.w.N.).<\/p>\n

a) Der Beklagte hat den Namen “Afilias”, nachdem die Kl\u00e4gerin daran im Mai 2001 Kennzeichenschutz erlangt hatte, dadurch gebraucht, dass er ihn als Domainnamen registriert hielt. Grunds\u00e4tzlich liegt schon in dem Registrieren eines Domainnamens und dem Aufrechterhalten dieser Registrierung ein Namensgebrauch. Denn der berechtigte Namenstr\u00e4ger wird bereits dadurch, dass ein Dritter den Namen als Domainnamen unter einer bestimmten Top-Level-Domain registriert und registriert h\u00e4lt, von der eigenen Nutzung des Namens als Domainname unter dieser Top-Level-Domain ausgeschlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 199 – shell.de; 155, 273, 276 f. \u2013 maxem.de).<\/p>\n

b) Der Beklagte hat den Namen der Kl\u00e4gerin unbefugt gebraucht. Der Gebrauch eines Namens ist unbefugt, wenn dem Verwender keine eigenen Rechte an diesem Namen zustehen (BGHZ 155, 273, 277 \u2013 maxem.de). Der Beklagte hatte im Mai 2001 keine Rechte an der Bezeichnung “Afilias”, die er der Kl\u00e4gerin h\u00e4tte entgegenhalten k\u00f6nnen.<\/p>\n

aa) Der Beklagte hat dadurch, dass er die Bezeichnung “Afilias” im Oktober 2000 f\u00fcr sich als Domainnamen registrieren lie\u00df, kein gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin wirkendes Recht an dem Domainnamen erlangt. Der Eintrag eines Domainnamens ist nicht wie ein absolutes Recht einer bestimmten Person zugewiesen (BGHZ 149, 191, 205 \u2013 shell.de). Durch die Registrierung eines Domainnamens erwirbt der Inhaber der Internet-Adresse weder das Eigentum an dem Domainnamen selbst noch ein sonstiges absolutes Recht, welches \u00e4hnlich der Inhaberschaft an einem Immaterialg\u00fcterrecht verdinglicht w\u00e4re (BVerfG, Kammerbeschl. v. 24.11.2004 \u2013 1 BvR 1306\/02, GRUR 2005, 261 m.w.N.; Bornkamm in Festschrift f\u00fcr Schilling, 2007, S. 31, 38 f.; a.A. OLG K\u00f6ln GRUR-RR 2006, 267, 268).<\/p>\n

bb) Auch durch Nutzung des Domainnamens hat der Beklagte kein Recht an der Bezeichnung erworben. Durch die Benutzung eines Domainnamens kann zwar grunds\u00e4tzlich ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen erworben werden; dies setzt allerdings voraus, dass der Verkehr in der als Domainnamen gew\u00e4hlten Bezeichnung einen Herkunftshinweis erkennt (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 \u2013 I ZR 135\/01, GRUR 2005, 262, 263 = WRP 2005, 338 \u2013 soco.de; Urt. v. 24.2.2005 \u2013 I ZR 161\/02, GRUR 2005, 871, 873 \u2013 Seicom). Dies ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat den Domainnamen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts (vgl. oben unter II 1 b bb) nicht als Hinweis auf einen Gesch\u00e4ftsbetrieb verwendet.<\/p>\n

cc) Auf ein Markenrecht an der Bezeichnung “Afilias” kann der Beklagte sich schon deshalb nicht st\u00fctzen, weil seine nationale Wortmarke “Afilias” erst am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 eingetragen wurde und daher im Mai 2001 noch nicht bestanden hat. Erwirbt der Domaininhaber nach der das Namensrecht des Berechtigten verletzenden Registrierung des Domainnamens ein Kennzeichenrecht an dieser Bezeichnung, \u00e4ndert dies nichts daran, dass der Namensgebrauch unbefugt war. Ein nachtr\u00e4glicher Erwerb eines Rechts am Domainnamen kann lediglich im Rahmen der gebotenen Interessenabw\u00e4gung zu ber\u00fccksichtigen sein (vgl. unten unter II 3 d aa).<\/p>\n

c) Der unbefugte Namensgebrauch hat schlie\u00dflich zu einer Zuordnungsverwirrung und einer Verletzung schutzw\u00fcrdiger Interessen der Kl\u00e4gerin gef\u00fchrt.<\/p>\n

aa) Verwendet ein Dritter einen fremden Namen namensm\u00e4\u00dfig im Rahmen einer Internet-Adresse, tritt eine Zuordnungsverwirrung ein, weil der Verkehr in der Verwendung eines unterscheidungskr\u00e4ftigen, nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internet-Adresse einen Hinweis auf den Namen des Betreibers des jeweiligen Internet-Auftritts sieht. Wird der eigene Name durch einen Nichtberechtigten als Domain-Name unter der in Deutschland \u00fcblichen Top-Level-Domain “.de” registriert, wird dadurch \u00fcber die Zuordnungsverwirrung hinaus ein besonders schutzw\u00fcrdiges Interesse des Namenstr\u00e4gers beeintr\u00e4chtigt, da die mit dieser Bezeichnung gebildete Internet-Adresse nur einmal vergeben werden kann (BGHZ 149, 191, 199 \u2013 shell.de; 155, 273, 276 f. \u2013 maxem.de; 171, 104 Tz. 11 \u2013 grundke.de).<\/p>\n

bb) Einer erheblichen Beeintr\u00e4chtigung der Interessen der Kl\u00e4gerin steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, im Streitfall nicht entgegen, dass die Kl\u00e4gerin unter der Top-Level-Domain “.info” im Internet erreichbar ist. Der Verkehr erwartet, dass Unternehmen, die \u2013 wie die Kl\u00e4gerin \u2013 auf dem deutschen Markt t\u00e4tig und im Internet pr\u00e4sent sind, unter der mit ihrem eigenen Namen als Second-Level-Domain und der Top-Level-Domain “.de” gebildeten Internet-Adresse auf einfache Weise aufgefunden werden k\u00f6nnen (vgl. BGHZ 149, 191, 201 \u2013 shell.de).<\/p>\n

d) Das Berufungsgericht hat nicht gepr\u00fcft, ob die bei Namensrechtsverletzungen gebotene Interessenabw\u00e4gung zu einem anderen Ergebnis f\u00fchrt. Der Nichtberechtigte kann zwar in der Regel nicht auf sch\u00fctzenswerte Belange verweisen, die im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung zu seinen Gunsten zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4ren (BGH GRUR 2005, 430, 431 \u2013 mho.de). Von dieser Regel gibt es jedoch Ausnahmen. Ob deren Voraussetzungen im Streitfall erf\u00fcllt sind, kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht abschlie\u00dfend beurteilt werden.<\/p>\n

aa) Eine erste Ausnahme muss f\u00fcr den Fall gemacht werden, dass die Registrierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten nur der erste Schritt im Zuge der \u2013 f\u00fcr sich genommen rechtlich unbedenklichen \u2013 Aufnahme einer entsprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist. Dem liegt die Erw\u00e4gung zugrunde, dass es der Inhaber eines identischen Unternehmenskennzeichens im Allgemeinen nicht verhindern kann, dass in einer anderen Branche durch Benutzungsaufnahme ein Kennzeichenrecht an dem gleichen Zeichen entsteht. Ist ein solches Recht erst einmal entstanden, muss auch die Registrierung des entsprechenden Domainnamens hingenommen werden. Da es vern\u00fcnftiger kaufm\u00e4nnischer Praxis entspricht, sich bereits vor der Benutzungsaufnahme den entsprechenden Domainnamen zu sichern, f\u00fchrt die gebotene Interessenabw\u00e4gung dazu, dass eine der Benutzungsaufnahme unmittelbar vorausgehende Registrierung nicht als Namensanma\u00dfung und damit als unberechtigter Namensgebrauch anzusehen ist (BGH GRUR 2005, 430, 431 \u2013 mho.de). Es kann dahinstehen, ob diese Grunds\u00e4tze auch dann gelten, wenn der Registrierung des Domainnamens die Anmeldung und Eintragung einer entsprechenden Marke alsbald nachfolgt und der Domainname das Markenprodukt im Marktauftritt online begleiten soll (Hackbarth, WRP 2006, 519, 524 f.; Bettinger, Handbuch des Domainrechts, 2008, Teil 2, Rdn. DE 382 f.), oder ob dem entgegensteht, dass das Recht aus der Marke keine Befugnis verleiht, einen in der Marke enthaltenen Namen als solchen zur Identit\u00e4tsbezeichnung zu tragen (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.1996 \u2013 I ZR 216\/93, GRUR 1996, 422, 423 = WRP 1996, 541 \u2013 J. C. Winter).<\/p>\n

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte keine konkreten Pl\u00e4ne f\u00fcr eine Nutzung des Domainnamens als Unternehmenskennzeichen oder Marke vorgetragen. Auf seine nationale Marke “Afilias” kann der Beklagte sich auch deshalb nicht berufen, weil deren Anmeldung am 27. Mai 2003 und Eintragung am 7. Januar 2004 nicht alsbald der Registrierung des Domainnamens am 24. Oktober 2000 nachfolgten. Zudem ist diese Marke infolge des Widerspruchs der Kl\u00e4gerin aus deren am 26. M\u00e4rz 2001 angemeldeter und am 14. April 2002 eingetragener Gemeinschaftsmarke “Afilias” mittlerweile aufgrund von Beschl\u00fcssen des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. September 2005 und des Bundespatentgerichts vom 30. Januar 2008 weitgehend gel\u00f6scht und genie\u00dft nicht l\u00e4nger Schutz f\u00fcr die Dienstleistungen, die der Beklagte unter dem Domainnamen anzubieten behauptet. Der Beklagte kann daher nicht geltend machen, sein Internet-Auftritt solle die Vermarktung von unter der Marke angebotenen Dienstleistungen f\u00f6rdern.<\/p>\n

bb) Eine weitere Ausnahme kann in dem \u2013 hier gegebenen \u2013 Fall geboten sein, dass das Kennzeichen- bzw. Namensrecht des Berechtigten erst nach der Registrierung des Domainnamens durch den Domaininhaber entstanden ist.<\/p>\n

Der gegenteiligen Ansicht des Berufungsgerichts, nach der es f\u00fcr den Anspruch des Berechtigten gegen den Domaininhaber wegen Verletzung des Namensrechts nicht von Bedeutung ist, ob der Berechtigte das Namensrecht erst nach der Registrierung des Domainnamens erworben hat, kann nicht beigetreten werden. Allerdings wird die Ansicht vertreten, der Inhaber eines Unternehmenskennzeichens k\u00f6nne gegen\u00fcber jedem, der einen mit seinem Unternehmenskennzeichen \u00fcbereinstimmenden Domainnamen f\u00fcr private oder sonstige au\u00dfergesch\u00e4ftliche Zwecke benutze und sich nicht auf ein Kennzeichen- oder Namensrecht an dem Domainnamen berufen k\u00f6nne, nach \u00a7 12 BGB Unterlassungs- und L\u00f6schungsanspr\u00fcche geltend machen, selbst wenn die Registrierung des Domainnamens vor der Entstehung des Unternehmenskennzeichens erfolgt sei (Bettinger aaO Rdn. DE 403 und 370 sowie \u2013 zur Marke \u2013 DE 128 und 124; ebenso Br\u00f6cher, MMR 2005, 203, 206 f.). Dies wird damit begr\u00fcndet, dass allein durch die Registrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen entstehe.<\/p>\n

Die Revision macht demgegen\u00fcber zu Recht geltend, dass die Registrierung eines zum Zeitpunkt der Registrierung in keinerlei Rechte eingreifenden Domainnamens im Hinblick auf die eigentumsf\u00e4hige, nach Art. 14 GG gesch\u00fctzte Position des Domaininhabers nicht ohne weiteres wegen sp\u00e4ter entstandener Namensrechte als unrechtm\u00e4\u00dfige Namensanma\u00dfung qualifiziert werden kann (vgl. LG M\u00fcnchen I MMR 2004, 771, 772). Auch wenn der Domaininhaber durch die Registrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen erwirbt, begr\u00fcndet der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle doch ein relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht, das dem Inhaber des Domainnamens ebenso ausschlie\u00dflich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache (BVerfG GRUR 2005, 261). Es begegnet zwar keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass derjenige, der durch die Registrierung eines Domainnamens bereits bestehende Kennzeichen- oder Namensrechte verletzt, zur Beseitigung der St\u00f6rung verpflichtet ist (vgl. BVerfG GRUR 2005, 261 f.). Anders verh\u00e4lt es sich aber, wenn das Namensrecht erst nach der Registrierung entsteht. In einem solchen Fall setzt sich das Namensrecht des Berechtigten nicht ohne weiteres gegen\u00fcber dem Nutzungsrecht des Domaininhabers durch; vielmehr ist eine Abw\u00e4gung der betroffenen Interessen geboten.<\/p>\n

Dabei wird sich der Dritte, der den Domainnamen als Unternehmenskennzeichen verwenden m\u00f6chte, regelm\u00e4\u00dfig nicht auf ein schutzw\u00fcrdiges Interesse berufen k\u00f6nnen. Er kann vor der Wahl einer Unternehmensbezeichnung, die er auch als Internet-Adresse verwenden m\u00f6chte, unschwer pr\u00fcfen, ob der entsprechende Domainname noch verf\u00fcgbar ist; ist der gew\u00fcnschte Domainname bereits vergeben, wird es ihm oft m\u00f6glich und zumutbar sein, auf eine andere Unternehmensbezeichnung auszuweichen. Die Interessenabw\u00e4gung geht dann in aller Regel zugunsten des Domaininhabers aus. Anders verh\u00e4lt es sich allerdings, wenn es dem Domaininhaber wegen Rechtsmissbrauchs versagt ist, sich auf seine Rechte aus der Registrierung des Domainnamens zu berufen. So verh\u00e4lt es sich insbesondere dann, wenn der Domaininhaber den Domainnamen ohne ernsthaften Benutzungswillen in der Absicht registrieren lie\u00df, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichen- oder Namensrechts abkaufen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 \u2013 I ZR 95\/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 \u2013 Analgin; Urt. v. 19.2.1998 \u2013 I ZR 138\/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 \u2013 Makalu; Urt. v. 23.11.2000 \u2013 I ZR 93\/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 \u2013 Classe E; Beschl. v. 30.10.2003 \u2013 I ZB 9\/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 \u2013 S100; OLG Hamm MMR 2005, 377, 382 f.).<\/p>\n

Das Berufungsgericht hat die gebotene Interessenabw\u00e4gung nicht vorgenommen und keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Vortrag der Kl\u00e4gerin zutrifft, der Beklagte habe den Domainnamen nur deshalb registriert, um ihn sich abkaufen zu lassen. Es kann daher nicht abschlie\u00dfend beurteilt werden, wessen Interessen an dem Domainnamen im Streitfall der Vorrang geb\u00fchrt.<\/p>\n

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr\u00fcnden als richtig dar (\u00a7 561 ZPO). Die Gegenr\u00fcge der Revisionserwiderung, die Kl\u00e4gerin habe entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das sp\u00e4testens Anfang Oktober 2000 entstandene Namensrecht des Afilias-Konsortiums an der Bezeichnung “Afilias” \u00fcbernommen, so dass die Kl\u00e4gerin sich auf ein bereits vor der Registrierung des Domainnamens “www.afilias.de” durch den Beklagten Ende Oktober 2000 entstandenes Namensrecht berufen k\u00f6nne, hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Vorbringen der Kl\u00e4gerin zur \u00dcbernahme eines Namensrechts des Konsortiums k\u00f6nne nach \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2, \u00a7 531 Abs. 2 ZPO nicht ber\u00fccksichtigt werden, frei von Rechtsfehlern ist. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass dem Konsortium bereits sp\u00e4testens Anfang Oktober 2000 ein Namensrecht an der Bezeichnung “Afilias” zustand.<\/p>\n

a) Eine von Haus aus unterscheidungskr\u00e4ftige Kennzeichnung erlangt dadurch Schutz nach \u00a7 5 MarkenG, dass sie im Inland im gesch\u00e4ftlichen Verkehr in Gebrauch genommen wird (vgl. BGHZ 120, 103, 107 \u2013 Columbus). Hierf\u00fcr ist es allerdings nicht erforderlich, dass die Bezeichnung so weit in den inl\u00e4ndischen Verkehr eingedrungen ist, dass sie in den beteiligten Verkehrskreisen schon eine gewisse Anerkennung als Hinweis auf das ausl\u00e4ndische Unternehmen gefunden hat; insbesondere ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen bereits gegen\u00fcber allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen k\u00fcnftigen Kundenkreisen in Erscheinung getreten ist. Ausreichend ist vielmehr, wenn die Bezeichnung im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen worden ist, die auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung schlie\u00dfen l\u00e4sst (BGH, Urt. v. 2.4.1971 \u2013 I ZR 41\/70, GRUR 1971, 517, 519 \u2013 SWOPS; BGHZ 75, 172, 176 \u2013 Concordia; BGH GRUR 1997, 903, 905 \u2013 GARONOR).<\/p>\n

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, es sei nicht ersichtlich, dass das Konsortium in Deutschland bereits im Jahre 2000 gesch\u00e4ftlich t\u00e4tig geworden sei. Die Bewerbung des Konsortiums um die Position eines “Registry” f\u00fcr die Top-Level-Domain “.info” bei der ICANN in den Vereinigten Staaten von Amerika hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als Teilnahme am Gesch\u00e4ftsverkehr in Deutschland gewertet; dass die TOP-Level-Domain “.info” weltweit Relevanz besitzt, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine abweichende Bewertung. Auch die Berichterstattung in Deutschland \u00fcber die Gr\u00fcndung des Konsortiums und dessen Bewerbung bei der ICANN stellt, wie das Berufungsgericht richtig angenommen hat, keine Benutzung der Bezeichnung im inl\u00e4ndischen Gesch\u00e4ftsverkehr dar; darauf dass die Benutzung der Bezeichnung nicht durch den Rechtsinhaber selbst erfolgen muss, kommt es, anders als die Revisionserwiderung meint, insoweit nicht an. Die unter Verwendung der Bezeichnung “Afilias” gef\u00fchrte Korrespondenz mit einem inl\u00e4ndischen Partner des Konsortiums hat das Berufungsgericht schlie\u00dflich zu Recht als einen rein unternehmensinternen Vorgang angesehen, der keinen Kennzeichenschutz begr\u00fcndet; dass dieses dem Konsortium angeh\u00f6rende Unternehmen nicht in dem Konsortium aufgegangen ist, sondern ein eigenst\u00e4ndiges Unternehmen geblieben ist, steht, anders als die Revisionserwiderung meint, dieser Beurteilung nicht entgegen.<\/p>\n

III. Auf die Revision des Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \u00fcber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur\u00fcckzuverweisen.<\/p>\n

(Unterschriften)<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Gericht: Bundesgerichtshof Aktenzeichen: I ZR 159\/05 Entscheidungsdatum: 24.04.2008 Normen: BGB \u00a7 12; MarkenG \u00a7\u00a7 5, 15 Vorinstanz(en): OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 30.08.2005 – I-20 U 14\/05; LG D\u00fcsseldorf, Entscheidung vom 17.12.2004 – 38 O 132\/04 Leits\u00e4tze\u00a0des Gerichts: Grunds\u00e4tzlich verletzt ein Nichtberechtigter, f\u00fcr den ein Zeichen als Domainname unter der in Deutschland \u00fcblichen Top-Level-Domain “.de” registriert […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"parent":1133,"menu_order":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","template":"","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"class_list":["post-1246","page","type-page","status-publish","hentry"],"translation":{"provider":"WPGlobus","version":"3.0.5","language":"en","enabled_languages":["de","en"],"languages":{"de":{"title":true,"content":true,"excerpt":false},"en":{"title":false,"content":false,"excerpt":false}}},"acf":[],"yoast_head":"\nBGH, Urteil vom 24.04.2008, Az. 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