{"id":1255,"date":"2017-12-07T11:11:12","date_gmt":"2017-12-07T10:11:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www.bettinger.de\/?page_id=1255"},"modified":"2017-12-07T14:31:59","modified_gmt":"2017-12-07T13:31:59","slug":"bgh-urteil-vom-13-03-2008-az-zr-15105-metrosex-de","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.bettinger.de\/en\/infothek\/domainrecht-a-z\/domainrecht-urteile-und-beschluesse\/bgh-urteil-vom-13-03-2008-az-zr-15105-metrosex-de\/","title":{"rendered":"BGH, Urteil vom 13.03.2008, Az. I ZR 151\/05 – “metrosex.de”"},"content":{"rendered":"
\n\n\n\n
Gericht:<\/b><\/td>\nBundesgerichtshof<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Aktenzeichen:<\/b><\/td>\nI ZR 151\/05<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Entscheidungsdatum:<\/b><\/td>\n13.03.2008<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Normen:<\/b><\/td>\nMarkenG \u00a7 14 Abs. 2, \u00a7 15 Abs. 2, 3<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
\n\n\n\n
Vorinstanz(en):<\/b><\/td>\nLG Hamburg, Urteil vom 16.07.2004 – 416 O 300\/03; OLG Hamburg, Urteil vom 28.07.2005 – 5 U 141\/04<\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n<\/div>\n
Leits\u00e4tze\u00a0des Gerichts:<\/div>\n
<\/div>\n
Die Anmeldung und die Eintragung eines Zeichens als Marke stellen als solche noch keine kennzeichenm\u00e4\u00dfige Benutzung des Zeichens f\u00fcr die in Anspruch genommenen Waren oder Dienstleistungen dar, so dass darin noch keine Verletzung eines priorit\u00e4ts\u00e4lteren Kennzeichens i.S. von \u00a7 14 Abs. 2, \u00a7 15 Abs. 2 und 3 MarkenG liegt. Sie k\u00f6nnen jedoch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch des Inhabers des \u00e4lteren Zeichenrechts begr\u00fcnden.<\/div>\n
\n

BUNDESGERICHTSHOF
\nIM NAMEN DES VOLKES
\nURTEIL
\n<\/strong><\/p>\n

in dem Rechtsstreit<\/p>\n

Metrosex<\/p>\n

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m\u00fcndliche Verhandlung vom 13. M\u00e4rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B\u00fcscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann<\/p>\n

f\u00fcr Recht erkannt:<\/p>\n

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 28. Juli 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte auf die Klage gem\u00e4\u00df dem Urteilstenor zu I 1 und I 2 verurteilt worden ist.<\/p>\n

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, KfH 16, vom 16. Juli 2004 im Kostenpunkt und im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils abge\u00e4ndert.<\/p>\n

Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt die Kosten des Rechtsstreits.<\/p><\/blockquote>\n

Von Rechts wegen<\/p>\n

Tatbestand:<\/strong><\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist ein Tochterunternehmen der Metro AG und von dieser erm\u00e4chtigt worden, deren Kennzeichenrechte an der Unternehmensbezeichnung “METRO” gerichtlich und au\u00dfergerichtlich geltend zu machen. Sie selbst ist Inhaberin der am 15. April 1995 angemeldeten und am 17. November 1995 f\u00fcr eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 1 bis 36 und 38 bis 42 eingetragenen deutschen Wort-\/Bildmarke Nr. 395 16 389 mit den gelben Buchstaben “METRO”. Aufgrund eines Widerspruchs wurde das Eintragungsverfahren erst am 27. M\u00e4rz 2002 abgeschlossen.<\/p>\n

Die Beklagte handelt mit Baustoffen und Klempnerbedarf und bietet au\u00dferdem EDV- und Internetdienstleistungen an. Ein “Tochterunternehmen” der Beklagten, die T. P. GmbH (im Folgenden: T. P. GmbH), hat \u00fcber 10.000 Domainnamen f\u00fcr sich registrieren lassen. Die T. P. GmbH befasst sich mit E-Commerce und ist als Verwalter von Domainnamen sowie als Portalanbieter und Internet-Dienstleister t\u00e4tig. Unter der Domainadresse “www.e. .de” bietet sie pornografisches Material und Sexartikel an. Die Beklagte lie\u00df f\u00fcr sich am 9. Juli 2003 die Domainnamen “metrosex.de”, “metrosexuality.de” und “metro-sex.de” registrieren, die sie bislang nicht in Benutzung genommen hat. Ferner meldete die Beklagte am 22. Oktober 2004 die Wortmarke “METROSEX” f\u00fcr folgende Waren der Klassen 3, 14 und 18 an: “Seifen, Parf\u00fcmeriewaren, \u00e4therische \u00d6le, Mittel zur K\u00f6rper- und Sch\u00f6nheitspflege, Haarw\u00e4sser, Zahnputzmittel; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitinstrumente; Reise- und Handkoffer und Handtaschen, Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierst\u00f6cke”. Die Marke wurde am 2. Dezember 2004 eingetragen und aufgrund einer Verzichtserkl\u00e4rung der Beklagten am 13. Mai 2005 wieder gel\u00f6scht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin sieht in der Registrierung der Domainnamen der Beklagten eine Verletzung ihrer Kennzeichen- und Namensrechte.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat – soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung – beantragt,<\/p>\n

1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im gesch\u00e4ftlichen Verkehr die Bezeichnungen “metrosex” und\/oder “metrosexuality” und\/oder “metro-sex”, insbesondere die Domainadressen “www.metrosex.de” und\/oder “www.metrosexuality.de” und\/oder “www.metro-sex.de” zu verwenden und\/oder verwenden zu lassen;<\/p>\n

2. die Beklagte zu verurteilen, gegen\u00fcber der DENIC in die L\u00f6schung der Domainadressen “www.metrosex.de”, “www.metrosexuality.de” und “www.metro-sex.de” einzuwilligen.<\/p><\/blockquote>\n

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.<\/p>\n

Das Landgericht hat die Beklagte insoweit antragsgem\u00e4\u00df verurteilt.<\/p>\n

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg MMR 2006, 476).<\/p>\n

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Kl\u00e4gerin beantragt, das Rechtsmittel zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/strong><\/p>\n

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen und auf Einwilligung in die L\u00f6schung der Domainnamen bejaht. Zur Begr\u00fcndung hat es ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

Der Kl\u00e4gerin stehe ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen aus dem Unternehmensschlagwort “METRO” sowohl nach \u00a7 15 Abs. 2 und 4 MarkenG als auch nach \u00a7 15 Abs. 3 und 4 MarkenG zu. Bei “METRO” handele es sich um eine besondere Gesch\u00e4ftsbezeichnung i.S. von \u00a7 5 Abs. 2 MarkenG. Die Kl\u00e4gerin k\u00f6nne insoweit ein eigenes und aufgrund der Erm\u00e4chtigung auch das Kennzeichenrecht ihrer Muttergesellschaft geltend machen. Es bestehe die (Erstbegehungs-)Gefahr, dass die Beklagte die Domainnamen im gesch\u00e4ftlichen Verkehr benutzen werde. Die Veranlassung der Registrierung eines Domainnamens sei zwar als solche noch keine Benutzungshandlung im gesch\u00e4ftlichen Verkehr. Im Streitfall ergebe sich jedoch aus den tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nden, dass die Beklagte die Domainnamen im gesch\u00e4ftlichen Verkehr nutzen wolle. Zwischen den f\u00fcr die Beklagte registrierten Domainnamen und dem Unternehmenskennzeichen der Kl\u00e4gerin bestehe Verwechslungsgefahr. Das Unternehmensschlagwort “METRO” sei als bekannte gesch\u00e4ftliche Bezeichnung auch nach \u00a7 15 Abs. 3 und 4 MarkenG gesch\u00fctzt. Die Benutzung der Domainnamen der Beklagten beeintr\u00e4chtige die Unterscheidungskraft der gesch\u00e4ftlichen Bezeichnung der Kl\u00e4gerin in unlauterer Weise, weil die Verwendung des der gesch\u00e4ftlichen Bezeichnung “METRO” \u00e4hnlichen Domainbestandteils “metro” jedenfalls bei einem Teil des Verkehrs eine Zuordnungsverwirrung ausl\u00f6se. Da die Beklagte nicht in substantiierter Weise dargelegt habe, zu welchem Zweck sie die Domainnamen nutzen wolle, sei der Unterlassungsanspruch nicht nach \u00a7 23 Nr. 2 oder 3 MarkenG ausgeschlossen.<\/p>\n

Der Unterlassungsanspruch der Kl\u00e4gerin sei auch aus ihrer Wort-\/Bildmarke “METRO” nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begr\u00fcndet. Zwischen der Marke der Kl\u00e4gerin und den Bezeichnungen der Beklagten best\u00fcnden unter Ber\u00fccksichtigung einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Zeichen\u00e4hnlichkeit in begrifflicher Hinsicht und der \u00c4hnlichkeit der Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr im Sinne des gedanklichen Inverbindungbringens \u00fcber ein Serienzeichen sowie eine mittelbare Verwechslungsgefahr.<\/p>\n

Da die Kl\u00e4gerin im Rahmen der Erstbegehungsgefahr die Beeintr\u00e4chtigung ihrer durch die \u00a7\u00a7 14, 15 MarkenG gesch\u00fctzten Kennzeichenrechte zu bef\u00fcrchten habe, k\u00f6nne sie entsprechend \u00a7 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten Einwilligung in die L\u00f6schung der Domainnamen verlangen.<\/p>\n

II. Diese Beurteilung h\u00e4lt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie f\u00fchren im angefochtenen Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.<\/p>\n

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die mit Schriftsatz vom 16. August 2004 von der “T. P. GmbH” eingelegte Berufung zul\u00e4ssig ist, obwohl das erstinstanzliche Urteil gegen die P. GmbH als Beklagte ergangen ist. Handelt es sich bei der “T. P. GmbH” nicht um eine selbst\u00e4ndige juristische Person, sondern lediglich um eine unselbst\u00e4ndige Einrichtung oder Abteilung der Beklagten, wie die Revision unter Bezugnahme auf das Vorbringen des Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 24. M\u00e4rz 2005 geltend macht, ist die Berufung durch die Beklagte eingelegt worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Vorbringen zutrifft oder ob es sich bei der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils als “Tochterfirma” der Beklagten bezeichneten “T. P. GmbH” um eine selbst\u00e4ndige juristische Person handelt. In diesem Fall l\u00e4ge eine offensichtliche Falschbezeichnung der Partei vor, die es gleichfalls nicht rechtfertigte, die Berufung als unzul\u00e4ssig zu behandeln. Denn dem Berufungsschriftsatz vom 16. August 2004 war eine Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils beigef\u00fcgt. Daraus war f\u00fcr das Berufungsgericht und f\u00fcr die Kl\u00e4gerin ohne weiteres erkennbar, dass durch dieses Urteil nur die “P. GmbH” als Beklagte, nicht jedoch deren “Tochterfirma” beschwert war. Da sich somit jedenfalls im Wege der Auslegung der Berufungsschrift und des beigef\u00fcgten erstinstanzlichen Urteils hinreichend klar die Beklagte als die Person der Rechtsmittelkl\u00e4gerin ergab, w\u00e4re die falsche Bezeichnung der Berufungskl\u00e4gerin auch bei dieser Sachlage unsch\u00e4dlich (vgl. BGH, Beschl. v. 30.5.2000 – VI ZB 12\/00, NJW-RR 2000, 1661, 1662 m.w.N.).<\/p>\n

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl\u00e4gerin stehe aus ihrer Marke sowie aus ihrem Recht an der gesch\u00e4ftlichen Bezeichnung “METRO” – zumindest aufgrund einer Erstbegehungsgefahr – ein (vorbeugender) Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, \u00a7 15 Abs. 2 und 4, \u00a7 5 Abs. 2 MarkenG zu, die beanstandeten Bezeichnungen im gesch\u00e4ftlichen Verkehr nicht zu verwenden und\/oder verwenden zu lassen.<\/p>\n

a) Die Registrierung eines Domainnamens stellt, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, noch keine Benutzung dieser Bezeichnung im gesch\u00e4ftlichen Verkehr und damit auch keine Verletzung eines mit dieser Bezeichnung identischen oder \u00e4hnlichen Kennzeichenrechts dar (BGH, Urt. v. 2.12.2004 – I ZR 207\/01, GRUR 2005, 687, 689 = WRP 2005, 893 – weltonline.de). Die Auffassung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall l\u00e4gen jedoch hinsichtlich der Domainnamen Umst\u00e4nde vor, die den konkreten Schluss zulie\u00dfen, die Beklagte wolle diese Domainnamen im gesch\u00e4ftlichen Verkehr benutzen und verletze dadurch die Marke und das Unternehmenskennzeichen der Kl\u00e4gerin, findet, wie die Revision mit Recht r\u00fcgt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und im unstreitigen Vorbringen der Parteien keine hinreichende Grundlage.<\/p>\n

aa) Ein auf Erstbegehungsgefahr gest\u00fctzter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tats\u00e4chliche Anhaltspunkte daf\u00fcr vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 84\/90, GRUR 1992, 318, 319 = WRP 1992, 314 – Jubil\u00e4umsverkauf; Urt. v. 14.7.1993 – I ZR 189\/91, GRUR 1994, 57, 58 = WRP 1993, 749 – Geld-zur\u00fcck-Garantie; Urt. v. 15.4.1999 – I ZR 83\/97, GRUR 1999, 1097, 1099 = WRP 1999, 1133 – Preissturz ohne Ende; Urt. v. 31.5.2001 – I ZR 106\/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 – Ber\u00fchmungsaufgabe, m.w.N.). Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begr\u00fcndenden Umst\u00e4nde m\u00fcssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich f\u00fcr alle Tatbestandsmerkmale zuverl\u00e4ssig beurteilen l\u00e4sst, ob sie verwirklicht sind (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.1970 – I ZR 48\/68, GRUR 1970, 305, 306 – L\u00f6scaf\u00e9; Bornkamm in Hefermehl\/K\u00f6hler\/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., \u00a7 8 Rdn. 1.25; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr\u00fcche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 10 Rdn. 6 m.w.N.).<\/p>\n

bb) Solche Umst\u00e4nde sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinsichtlich eines aus \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, \u00a7 15 Abs. 2 und 4, \u00a7 5 Abs. 2 MarkenG hergeleiteten Unterlassungsanspruchs der Kl\u00e4gerin aus ihrer Marke und ihrer gesch\u00e4ftlichen Bezeichnung “METRO” nicht gegeben.<\/p>\n

(1) Aus der Tatsache, dass die Domainnamen von der Beklagten als einem kaufm\u00e4nnischen Unternehmen angemeldet worden sind, kann nicht hergeleitet werden, dass bei einer Verwendung der Domainnamen neben dem Handeln im gesch\u00e4ftlichen Verkehr notwendig auch die weiteren Voraussetzungen der \u00a7 14 Abs. 2, \u00a7 15 Abs. 2 MarkenG erf\u00fcllt sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2007 – I ZR 137\/04, GRUR 2007, 888 Tz. 13 = WRP 2007, 1193 – Euro Telekom).<\/p>\n

Der Schutz dieser Kennzeichen setzt voraus, dass der als Verletzer in Anspruch genommene Dritte die verwechslungsf\u00e4hige Bezeichnung kennzeichenm\u00e4\u00dfig verwendet (BGH, Urt. v. 16.12.2004 – I ZR 177\/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 – R\u00e4ucherkate, m.w.N.). An einer kennzeichenm\u00e4\u00dfigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es fehlen, wenn sie vom Verkehr als beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 136\/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 – Festspielhaus; Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 135\/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 – FR\u00dcHST\u00dcCKS-DRINK II).<\/p>\n

(2) Eine solche nur beschreibende Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen kommt in Betracht, weil der Begriff “metrosexuell” oder “Metrosexualit\u00e4t”, wie die Beklagte dargelegt hat und wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, mit der Bedeutung benutzt werden kann, dass damit ein neuer M\u00e4nnertyp – heterosexuell veranlagt, modisch gekleidet, in D\u00fcfte geh\u00fcllt und vornehmlich in Metropolen lebend – beschrieben wird. Das Berufungsgericht ist dabei zwar dem Vorbringen der Beklagten nicht gefolgt, die Wortsch\u00f6pfung “metrosex” sei zu einem Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs geworden.<\/p>\n

Es hat vielmehr festgestellt, dass sich diese neue Wortsch\u00f6pfung in Deutschland sprachlich noch nicht allgemein durchgesetzt hat, sondern einem Teil des angesprochenen Verkehrs diese Bedeutung des Begriffs “metrosexuell” nicht bekannt ist. Darin ist jedoch die Feststellung enthalten, dass zumindest ein Teil des Verkehrs bereits jetzt den Begriff “metrosex” in dem von der Beklagten dargelegten Sinne versteht. Auch die Kl\u00e4gerin ist dem Vorbringen der Beklagten lediglich insoweit entgegengetreten, als diese behauptet hat, “metrosex” werde durchweg als Sachhinweis f\u00fcr einen bestimmten M\u00e4nnertyp verstanden. Es handele sich, so die Kl\u00e4gerin, vielmehr um ein Modewort, das letztlich nur einem ganz kleinen trendbewussten Verkehrskreis zug\u00e4nglich und bekannt sein d\u00fcrfte.<\/p>\n

(3) Der Umstand, dass nur ein (bislang noch geringer) Teil des Verkehrs den Begriff “metrosex” in dem von der Beklagten dargelegten Sinne mit einem bestimmten M\u00e4nnertyp verbindet, schlie\u00dft jedoch nicht aus, dass der Begriff bereits jetzt in einer Art und Weise verwendet werden kann, bei der diese Bedeutung auch von den Teilen des angesprochenen Verkehrs verstanden wird, denen sie bislang noch unbekannt ist. Das reicht f\u00fcr die Verneinung der Erstbegehungsgefahr aus. Es kommt insoweit nicht darauf an, dass schon jetzt ein erheblicher Teil des Verkehrs den von der Beklagten dargelegten beschreibenden Gehalt des Begriffes “metrosex” kennt.<\/p>\n

Aus denselben Gr\u00fcnden, aus denen das Berufungsgericht eine beschreibende Bedeutung der Zeichenbestandteile “sex” und “sexuality” f\u00fcr die der Markeneintragung der Beklagten zugrunde liegenden Waren sowie f\u00fcr pornografisches Material und Sexartikel angenommen hat, ist ein Verst\u00e4ndnis der Gesamtbezeichnungen “metrosex”, “metro-sex” und “metrosexuality” als beschreibende Angaben insbesondere im Zusammenhang mit diesen Waren naheliegend, wenn durch die Art und Weise der Verwendung dem Verkehr das Verst\u00e4ndnis dieses Begriffs als Umschreibung des genannten neuen M\u00e4nnertyps hinreichend verdeutlicht wird und durch den Bezug zu den betreffenden Produkten etwa zum Ausdruck gebracht wird, dass sie von M\u00e4nnern dieses Typs verwendet werden. Kann den beanstandeten Bezeichnungen aber in bestimmten Zusammenh\u00e4ngen eine beschreibende Bedeutung zukommen, dann lassen sich die Fragen des kennzeichenm\u00e4\u00dfigen Gebrauchs und auch der Verwechslungsgefahr nur an Hand konkreter Sachverhalte ausreichend beurteilen. Solche konkreten Sachverhalte hat die Kl\u00e4gerin nicht hinreichend dargetan.<\/p>\n

Auch der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang weiter angef\u00fchrte Umstand, dass die Beklagte \u00fcber verschiedene Unternehmensbereiche verf\u00fcgt, besagt nichts dar\u00fcber, ob eine Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen in einem dieser Unternehmensbereiche kennzeichenm\u00e4\u00dfig oder beschreibend erfolgt.<\/p>\n

b) Ein Unterlassungsanspruch der Kl\u00e4gerin aus \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, \u00a7 15 Abs. 2 und 4 MarkenG gegen die Beklagte, die beanstandeten Bezeichnungen nicht zu verwenden, ist auch nicht deshalb begr\u00fcndet, weil die Beklagte die Bezeichnung “METROSEX” als Wortmarke f\u00fcr Waren der Klassen 3, 14 und 18 angemeldet hat und diese sodann eingetragen worden ist.<\/p>\n

aa) Ein auf Wiederholungsgefahr gegr\u00fcndeter Verletzungsunterlassungsanspruch scheidet aus, weil die blo\u00dfe Markenanmeldung und -eintragung noch keine kennzeichenm\u00e4\u00dfige Benutzung darstellt und darin schon deshalb weder eine Verletzung der Marke der Kl\u00e4gerin noch deren Gesch\u00e4ftsbezeichnung gesehen werden kann.<\/p>\n

(1) Zwar hat das Reichsgericht – beil\u00e4ufig und ohne n\u00e4here Begr\u00fcndung – auch in der blo\u00dfen Anmeldung eines verwechslungsf\u00e4higen Warenzeichens eine Verletzungshandlung gesehen, gegen die Abwehranspr\u00fcche (auf L\u00f6schung des verwechslungsf\u00e4higen Zeichens) begr\u00fcndet seien (RG GRUR 1942, 432, 437 – Liebig). Im Schrifttum zum Warenzeichengesetz ist unter Berufung auf diese Entscheidung des Reichsgerichts angenommen worden, dass schon die Anmeldung eines verwechselbaren Zeichens f\u00fcr gleiche oder gleichartige Waren eine Unterlassungsklage nach \u00a7\u00a7 15, 24 Abs. 1 WZG rechtfertigen k\u00f6nne, ohne allerdings ausdr\u00fccklich klarzustellen, ob der Unterlassungsanspruch aus einer bereits in der Anmeldung liegenden Verletzungshandlung hergeleitet oder ob von einer aufgrund der Anmeldung erst drohenden Verletzungshandlung ausgegangen wird (vgl. etwa Baumbach\/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., \u00a7 24 WZG Rdn. 10, 29; Burhenne, GRUR 1955, 74, 75).<\/p>\n

(2) Der Bundesgerichtshof hat bei der Pr\u00fcfung, ob bereits die Anmeldung eines verwechslungsf\u00e4higen Warenzeichens einen Schaden des Inhabers eines priorit\u00e4ts\u00e4lteren Kennzeichens und somit einen Anspruch aus \u00a7 24 Abs. 2 WZG auf R\u00fccknahme der Warenzeichenanmeldung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes begr\u00fcnde, die Auffassung des Reichsgerichts schon f\u00fcr die Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz als nicht unzweifelhaft angesehen, weil die Rechtsfolge aus \u00a7 24 Abs. 2 WZG lediglich f\u00fcr Benutzungshandlungen i.S. des \u00a7 24 Abs. 1 WZG vorgesehen sei, nicht aber auch schon f\u00fcr die Eintragung eines Warenzeichens (BGHZ 121, 242, 246 – TRIANGLE). Die \u00fcberwiegende Ansicht im Schrifttum zum Warenzeichen- und zum Markengesetz geht in \u00dcbereinstimmung damit davon aus, dass die Anmeldung und Eintragung eines Warenzeichens oder einer Marke selbst noch keine Benutzungshandlung darstellen, sie vielmehr allenfalls die Erstbegehungsgefahr einer rechtsverletzenden Benutzung und einen darauf gest\u00fctzten vorbeugenden Unterlassungsanspruch begr\u00fcnden k\u00f6nnen (vgl. zum WZG v. Gamm, Warenzeichengesetz, \u00a7 24 Rdn. 29; in diesem Sinne wohl auch Busse\/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., \u00a7 24 Rdn. 22; Bauer, GRUR 1965, 350, 351; Bobsin, GRUR 1954, 290, 292 f.; Zeller, GRUR 1959, 115, 117; zum MarkenG Hacker in Str\u00f6bele\/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., \u00a7 14 Rdn. 109; Ingerl\/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., \u00a7 14 Rdn. 142; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 1840; Marx, Deutsches, europ\u00e4isches und internationales Markenrecht, 2. Aufl., Rdn. 914; Nordemann, Wettbewerbsrecht Markenrecht, 10. Aufl., Rdn. 2884; Schweyer in v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., \u00a7 14 Rdn. 252; a.A. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., \u00a7 14 Rdn. 510; Schulz, WRP 2000, 258, 260).<\/p>\n

(3) Eine Verletzungshandlung i.S. des \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) kann in der blo\u00dfen Anmeldung und Eintragung eines Zeichens als Marke f\u00fcr bestimmte Waren und Dienstleistungen nicht gesehen werden, weil darin noch keine markenm\u00e4\u00dfige Benutzungshandlung liegt. Nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) ist die Benutzung eines Zeichens f\u00fcr Waren oder Dienstleistungen erforderlich. Eine Benutzung eines Zeichens f\u00fcr Waren oder Dienstleistungen i.S. des \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) ist eine Benutzung zur Unterscheidung der Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 11.9.2007 – C-17\/06, GRUR 2007, 971 Tz. 20 ff. = WRP 2007, 95 – C\u00e9line). Wie die in \u00a7 14 Abs. 3 MarkenG (Art. 5 Abs. 3 MarkenRL) beispielhaft aufgef\u00fchrten Verletzungshandlungen zeigen, erfordert eine Benutzung f\u00fcr Waren oder Dienstleistungen i.S. des \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 3 MarkenRL) eine Benutzung zur Kennzeichnung bestimmter Waren oder Dienstleistungen. Das Zeichen muss in der Weise benutzt werden, dass eine Verbindung zwischen ihm und den vom Zeichenbenutzer vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. EuGH GRUR 2007, 971 Tz. 23 – C\u00e9line). Durch die blo\u00dfe Benennung der Waren oder Dienstleistungen in dem mit der Anmeldung einzureichenden Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis (\u00a7 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG), das – wie auch im Streitfall – gew\u00f6hnlich weit gefasst ist und h\u00e4ufig nur Oberbegriffe von Waren und Dienstleistungen enth\u00e4lt, wird eine solche f\u00fcr eine Benutzungshandlung i.S. des \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL) erforderliche kennzeichnende Verbindung zwischen der Marke und bestimmten Waren oder Dienstleistungen dahingehend, dass der angesprochene Verkehr die angemeldete und eingetragene Marke bereits mit ihrer Anmeldung und Eintragung als Bezeichnung des Ursprungs bestimmter Waren oder Dienstleistungen des Markenanmelders auffasst, noch nicht hergestellt.<\/p>\n

(4) In der Markenanmeldung und -eintragung als solcher liegt auch keine Benutzung des angemeldeten Zeichens als Unternehmenskennzeichen i.S. des \u00a7 15 Abs. 2 MarkenG. Das blo\u00dfe Begehren markenrechtlichen Schutzes f\u00fcr eine Bezeichnung hinsichtlich bestimmter Waren oder Dienstleistungen stellt keine Inanspruchnahme dieser Bezeichnung als Unternehmenskennzeichen dar (vgl. BGH, Beschl. v. 17.3.1994 – I ZR 304\/91, GRUR 1994, 530, 531 = WRP 1994, 543 – Beta, zur Aufnahme und Benutzung einer Firmenbezeichnung durch Registrierung dieser Bezeichnung als internationale Marke nach Art. 3 MMA). Insofern unterscheidet sich die Anmeldung eines Zeichens als Marke von der Anmeldung und Eintragung einer Bezeichnung als Firma in das Handelsregister. Denn aus der Anmeldung zum Handelsregister ergibt sich nicht nur der Wille des Handelnden, die Bezeichnung in Zukunft als Unternehmenskennzeichen zu benutzen; der Anmelder tut vielmehr bereits damit kund, dass sein Unternehmen diese Bezeichnung f\u00fchrt. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister sind deshalb bereits als Gebrauch der Firma anzusehen, wenn der Rechtstr\u00e4ger des Unternehmens im Zeitpunkt der Anmeldung oder Eintragung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1956 – I ZR 49\/54, GRUR 1957, 426, 427 f. – Getr\u00e4nke Industrie).<\/p>\n

bb) Ein auf die Markenanmeldung der Beklagten gest\u00fctzter vorbeugender Unterlassungsanspruch der Kl\u00e4gerin aus \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, \u00a7 15 Abs. 2 und 4 MarkenG ist im Streitfall gleichfalls nicht gegeben.<\/p>\n

(1) Allerdings ist aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens f\u00fcr die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umst\u00e4nde vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2004 – I ZR 121\/01, GRUR 2004, 600, 601 = WRP 2004, 763 – d-c-fix\/CD-FIX, m.w.N.; Hacker in Str\u00f6bele\/Hacker aaO \u00a7 14 Rdn. 109; Lange aaO Rdn. 3156). Die drohende Benutzung f\u00fcr die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen kann dann die drohende Gefahr der Verletzung eines mit der Marke identischen oder ihr \u00e4hnlichen Kennzeichens nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, \u00a7 15 Abs. 2 MarkenG begr\u00fcnden. Es bedarf im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung, unter welchen Umst\u00e4nden im Einzelnen eine Markenanmeldung hinreichend konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr bietet, dass die Marke in naher Zukunft f\u00fcr bestimmte Waren und Dienstleistungen benutzt werden wird. Denn auch ein aufgrund einer Markenanmeldung oder -eintragung begr\u00fcndeter vorbeugender Unterlassungsanspruch erlischt, wenn die Begehungsgefahr wegf\u00e4llt. Dabei sind an die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr grunds\u00e4tzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begr\u00fcndeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 – I ZR 31\/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 – Topfgucker-Scheck; BGH GRUR 2001, 1174, 1176 – Ber\u00fchmungsaufgabe). Anders als f\u00fcr die durch eine Verletzungshandlung begr\u00fcndete Wiederholungsgefahr besteht f\u00fcr den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 – I ZR 18\/87, GRUR 1989, 432, 434 = WRP 1989, 496 – Kachelofenbauer I). F\u00fcr die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr gen\u00fcgt daher grunds\u00e4tzlich ein “actus contrarius”, also ein der Begr\u00fcndungshandlung entgegengesetztes Verhalten. Bei der durch eine Markenanmeldung oder -eintragung begr\u00fcndeten Erstbegehungsgefahr f\u00fchrt demnach im Regelfall die R\u00fccknahme der Markenanmeldung oder der Verzicht auf die Eintragung der Marke zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr (vgl. Lange aaO Rdn. 1840; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21).<\/p>\n

(2) Die Beklagte hat hier eine durch die Anmeldung und Eintragung ihrer Marke “METROSEX” (m\u00f6glicherweise) begr\u00fcndete Erstbegehungsgefahr jedenfalls dadurch beseitigt, dass sie sp\u00e4ter auf die Eintragung verzichtet hat und die Eintragung der Marke daraufhin gel\u00f6scht worden ist. Es kann dahinstehen, ob die Verzichtserkl\u00e4rung der Beklagten dadurch veranlasst worden ist, dass das Berufungsgericht die Beklagte zuvor auf die Bedeutung der Eintragung f\u00fcr die Annahme einer Begehungsgefahr hingewiesen hat. Denn auch in diesem Fall hat die Verzichtserkl\u00e4rung der Beklagten jedenfalls die aufgrund der Eintragung drohende Gefahr beseitigt, dass die Beklagte die Bezeichnung “METROSEX” in Form einer Marke f\u00fcr die angemeldeten Waren benutzen wird. Dass die Beklagte bei ihren Erkl\u00e4rungen w\u00e4hrend des Verfahrens wiederholt ausdr\u00fccklich offengelassen hat, ob und in welcher Weise eine Nutzung der Domainnamen erfolgen soll, begr\u00fcndet demgegen\u00fcber nicht die sich konkret abzeichnende, greifbar nahe Gefahr einer kennzeichenm\u00e4\u00dfigen Verwendung.<\/p>\n

3. Aus den oben genannten Gr\u00fcnden besteht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch kein Unterlassungsanspruch der Kl\u00e4gerin wegen der Verletzung ihrer Marke und ihres Unternehmenskennzeichens nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5, \u00a7 15 Abs. 3 und 4 MarkenG.<\/p>\n

a) Die Anmeldung und Eintragung der Marke “METROSEX” stellt insoweit gleichfalls noch keine Benutzung i.S. von \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 3, \u00a7 15 Abs. 3 MarkenG dar. Aufgrund des identischen Benutzungsbegriffs (vgl. dazu BGH, Urt. v. 3.2.2005 – I ZR 159\/02, GRUR 2005, 583 f. = WRP 2005, 896 – Lila-Postkarte) gilt f\u00fcr das Erfordernis des markenm\u00e4\u00dfigen Gebrauchs des Kollisionszeichens beim Verletzungstatbestand des \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG insoweit nichts anderes als bei \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG. Auch der Wortlaut des \u00a7 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG, der darauf abstellt, ob “die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertsch\u00e4tzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeintr\u00e4chtigen w\u00fcrde”, spricht daf\u00fcr, dass die Eintragung der Marke als solche nach Auffassung des Gesetzgebers noch keine Benutzungshandlung darstellt. Entsprechend ist der Begriff der Benutzung des Unternehmenskennzeichens in \u00a7 15 Abs. 2 und 3 MarkenG einheitlich zu verstehen.<\/p>\n

Allerdings sind in der Rechtsprechung zu \u00a7 1 UWG a.F. auf Unterlassung und L\u00f6schung gerichtete Anspr\u00fcche wegen Rufausbeutung durch Anmeldung eines mit einer \u00e4lteren Marke identischen Zeichens f\u00fcr ungleichartige Waren unter dem Gesichtspunkt einer bereits erfolgten Verletzung als begr\u00fcndet angesehen worden, sofern bereits die Zeichenanmeldung in der Absicht unlauteren Anh\u00e4ngens an den guten Ruf der \u00e4lteren Marke erfolgt und deshalb mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet war (BGH, Urt. v. 29.11.1984 – I ZR 158\/82, GRUR 1985, 550, 553 = WRP 1985, 399 – DIMPLE, insoweit nicht in BGHZ 93, 96). Diese zu \u00a7 1 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung kann indessen nicht auf den Benutzungsbegriff nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 3, \u00a7 15 Abs. 3 MarkenG \u00fcbertragen werden (a.A. wohl Hacker in Str\u00f6bele\/Hacker aaO \u00a7 14 Rdn. 110). Derartige Anspr\u00fcche werden sich nach neuem Recht aber in der Regel unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr ergeben.<\/p>\n

b) Auch ein in Betracht kommender vorbeugender Unterlassungsanspruch wegen Erstbegehungsgefahr nach \u00a7 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5, \u00a7 15 Abs. 3 und 4 MarkenG ist aus den oben genannten Gr\u00fcnden nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat eine drohende Beeintr\u00e4chtigung der Unterscheidungskraft der Kennzeichen der Kl\u00e4gerin darin gesehen, dass durch die beabsichtigte Verwendung des mit dem Klagezeichen \u00fcbereinstimmenden Bestandteils (“metro”) der in Rede stehenden Domainnamen jedenfalls bei einem Teil des Verkehrs in unlauterer Weise eine Zuordnungsverwirrung ausgel\u00f6st werde. Eine solche Zuordnungsverwirrung ist jedoch jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Beklagte die f\u00fcr sie registrierten Domainnamen so verwendet, dass der Verkehr sie als beschreibende Angaben versteht. Auch hinsichtlich einer drohenden Ausnutzung oder Beeintr\u00e4chtigung der Wertsch\u00e4tzung der Kennzeichen der Kl\u00e4gerin fehlt es an einer sich konkret abzeichnenden Verletzungshandlung.<\/p>\n

4. F\u00fcr einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch aus \u00a7 12 BGB ist die drohende Gefahr einer Namensanma\u00dfung nicht hinreichend konkret dargetan. Die Frage, ob der Kl\u00e4gerin allein gegen die Registrierung der Domainnamen ein Anspruch aus Namensrecht zusteht (\u00a7 12 BGB), kann dahinstehen. Denn ein solcher Anspruch setzt voraus, dass mit der Registrierung der Domainnamen eine erhebliche Beeintr\u00e4chtigung der aus dem Kennzeichenrecht flie\u00dfenden namensrechtlichen Befugnisse verbunden ist (vgl. BGHZ 149, 191, 198, 201 – shell.de; BGH GRUR 2005, 687, 689 – weltonline.de). Daf\u00fcr bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Die Kl\u00e4gerin, deren Internetauftritt \u00fcber den Domainnamen “metro.de” zug\u00e4nglich ist, wird nicht dadurch nennenswert behindert, dass die beanstandeten Bezeichnungen f\u00fcr sie als weitere Domainnamen gesperrt sind. Die Kl\u00e4gerin hat nach ihrem eigenen Vorbringen kein Interesse an einer Benutzung der f\u00fcr die Beklagte als Domainnamen registrierten Bezeichnungen, da sie mit dem Gebiet des “Sex” nicht in Verbindung gebracht werden will.<\/p>\n

5. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Anspruch auf Einwilligung der Beklagten in die L\u00f6schung der Domainnamen ist gleichfalls unbegr\u00fcndet. Das blo\u00dfe Halten der Domainnamen durch die Beklagte ist, auch wenn die Beklagte als juristische Person stets im gesch\u00e4ftlichen Verkehr handelt, nicht schon f\u00fcr sich gesehen eine Rechtsverletzung (vgl. BGH GRUR 2007, 888 Tz. 13 – Euro Telekom). Dass jede Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen eine Verletzung der Kennzeichenrechte der Kl\u00e4gerin darstellt, kann aus den oben dargelegten Gr\u00fcnden nicht angenommen werden.<\/p>\n

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern, soweit die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen und zur Einwilligung in die L\u00f6schung der Domainnamen verurteilt worden ist. Insoweit ist die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1, \u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.<\/p>\n

(Unterschriften)<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Gericht: Bundesgerichtshof Aktenzeichen: I ZR 151\/05 Entscheidungsdatum: 13.03.2008 Normen: MarkenG \u00a7 14 Abs. 2, \u00a7 15 Abs. 2, 3 Vorinstanz(en): LG Hamburg, Urteil vom 16.07.2004 – 416 O 300\/03; OLG Hamburg, Urteil vom 28.07.2005 – 5 U 141\/04 Leits\u00e4tze\u00a0des Gerichts: Die Anmeldung und die Eintragung eines Zeichens als Marke stellen als solche noch keine kennzeichenm\u00e4\u00dfige […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"parent":1133,"menu_order":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","template":"","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"class_list":["post-1255","page","type-page","status-publish","hentry"],"translation":{"provider":"WPGlobus","version":"3.0.5","language":"en","enabled_languages":["de","en"],"languages":{"de":{"title":true,"content":true,"excerpt":false},"en":{"title":false,"content":false,"excerpt":false}}},"acf":[],"yoast_head":"\nBGH, Urteil vom 13.03.2008, Az. 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