LG Berlin, Teilurteil vom 02.03.2010, Az. 15 O 79/09 – Feststellungsklage des Domaininhabers nach Anordnung der Übertragung einer „.com“-Domain an einen Markeninhaber durch UDRP-Schiedsentscheidung

LG BERLIN
IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL

In dem Rechtsstreit

des Herrn J(…) P(…),
(…)

Klägers,
(…)

gegen

die T(…) Hotels & Resorts LLC,
(…)

hat die Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin (…), auf die mündliche Verhandlung vom 19.01.2010 (…) für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Übertragung des Domainnamens www.e(…).com gegen den Kläger zusteht.

Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Großbritannien und ist Inhaber der o. g. Domain.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten, die zum Anlagenbestand des Finanzinvestors Zabeel lnvestments gehört. Sie betreibt Luxushotels und Ressorts im arabischen Raum sowie in Europa. Der Finanzinvestor entschloss sich im Mai 2008, die im Aufbau befindliche Luxushotelkette T(…) in „E(…)“ Hotels umzubenennen. Die Marke „E(…)“ wurde am 22. Juli 2008 im Libanon für Waren und Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 41, 43 und 44 eingetragen. Am 8. September 2008 meldete die Beklagte die Marke für dieselben Klassen in den Vereinigten Arabischen Emiraten an und am 18. September 2008 in Australien. Am 26. September 2008 erfolgte die Anmeldung der Marke als Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt. Ferner wurde für die genannte Marke Markenschutz in Bahrain, Kanada, Kapverdische Inseln, China, Hongkong, Indien, Kuwait, Neuseeland, Oman, Qatar, Russische Föderation, Saudi-Arabien, Singapur, USA und Sansibar beantragt. Wegen der Daten dieser Anmeldungen wird auf die Anlage B 9 Bezug genommen.

Die Domain „e(…)hotels.com“ wurde am 8. Juli 2008 für die Beklagte registriert. Sie ist ferner Inhaberin der Domains „e(…).net“ und “ e(…).org“.

Im November 2008 ließ die Beklagte in der arabischen Presse sowie im Internet veröffentlichen, dass sie ihren Markennamen ändere und künftig unter E(…) HOTELS firmieren werde.

Am 16. November 2008 erfolgte die Registrierung des Domainnamens e(…).com für den Kläger. Registrar ist die DNS Net Internet Service GmbH in Berlin.

Am 13. Januar 2009 meldete der Kläger die Marke E(…) unter der Anmeldenummer 2506225 bei dem Intellectual Property Office in Großbritannien für die Klasse 35 an.

Am 14. Januar 2009 leitete die Beklagte ein WIPO-Streitschlichtungsverfahren auf der Grundlage der Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP, Anlage K 1) ein, der Kläger erwiderte durch Schriftsatz vom 10. Februar 2009.

Am 10. März 2009 ordnete der Schiedsrichter der WIPO an, dass der Domainname „e(…).com“ auf die Beklagte übertragen wird.

Der Kläger behauptet, seit 30 Jahren unterschiedliche Geschäftsmodelle zu betreiben. Derzeit handele er mit Eisenteilen und Stahltüren unter www.blastdoors.co.uk. Im Bereich von Domains trete er als Registrar auf und hoste Domains für Kunden. In den letzten Jahren habe er damit begonnen Domainnamen zu registrieren, die kurz vor dem Ablauf stünden. Er habe einen Bestand von etwa 100 Domainnamen. Die Beklagte verunglimpfe ihn zu Unrecht als Domaingrabber. Die Domain e(…).com sei bereits 2003 registriert worden. Er habe diese Domain regelmäßig beobachtet und diese schließlich im Rahmen einer Auktion erworben. Gleiches gelte für den Domainnamen e(…).co.uk. Am 5. Dezember 2008 habe er sich per E-Mail an die Beklagte gewandt und angefragt, ob diese ihre Domain e(…).net verkaufen wolle. Die Beklagte habe am 6. Januar 2009 angeboten, die Domain e(…).com zu kaufen. Ein Verkauf sei jeweils – dies ist unstreitig – nicht zustande gekommen.

Der Kläger ist der Auffassung, ein Übertragungsanspruch, dessen sich die Beklagte im außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren berühme, bestehe nicht. Um die Übertragung des für den Kläger registrierten Domainnamens im Falle des Unterliegens zu verhindern, sei gemäß § 4 k UDRP die Klageerhebung vor dem zuständigen nationalen Gericht erforderlich. Die Registrierung des Domainnamens durch den Kläger stehe mit den Bestimmungen des deutschen Kennzeichen- und Deliktrechts in Einklang.

Der Kläger behauptet, er nutze das Zeichen e(…) derzeit zur Kennzeichnung seiner Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von elektronischen Geräten wie Notebooks, PCs und Apple iPods. Hierfür sei eine britische Marke für die Klasse 35 angemeldet. Der Handel mit Elektronikteilen unter www.e(…).com befinde sich noch im Aufbau. Der Kläger meint, eine Verwechslungsgefahr bestehe aufgrund fehlender Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen nicht. Er beabsichtige auch nicht, den Domainnamen im Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeitsbereich der Marken der Beklagten zu benutzen.

Mangels Branchenähnlichkeit sei auch eine Verwechslungsgefahr zwischen dem klägerischen Zeichen und dem Unternehmenskennzeichen der Beklagten im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG zu verneinen.

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche schieden schon deshalb aus, weil zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Ansprüche wegen Namensverletzung nach § 12 BGB kämen neben Ansprüchen aufgrund kennzeichenrechtlicher Vorschriften nicht in Betracht.

Deliktische Ansprüche seien nicht gegeben, weil dem Kläger kein unlauteres oder sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen sei.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Übertragung des Domainnamens www.e(…).com gegen den Kläger hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Klage mangels Bestehens eines Feststellungsinteresses für unzulässig. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht behauptet, nach deutschem Recht einen Anspruch auf Übertragung der Domain zu haben. Die Einleitung eines WIPO-Schiedsverfahrens berühre keine Belange in Deutschland und stelle deshalb keine Berühmung dar; in Deutschland habe keine Verfolgung von Ansprüchen gegen den Kläger gedroht.

Weiterhin fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Entscheidung. Jeder Inhaber einer Domain unterwerfe sich im Registrierungsvertrag den Regelungen der UDRP, die damit eine vertragliche Bindungswirkung entfalteten. Andererseits habe sich ein deutsches Gericht am deutschen Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht zu orientieren. Offen bleibe, welche Regelungen das Gericht bei seiner Entscheidung zu beachten habe. Der Kläger habe nicht dargelegt, auf welcher Grundlage das Gericht das Fehlen eines Anspruchs auf Übertragung der Domain prüfen solle. Das Gericht könne die begehrte negative Feststellung nicht treffen, wenn ein solcher Anspruch nach deutschem Recht nicht existiere und von der Beklagten in Deutschland auch nicht erhoben worden sei.

Die Klage sei zudem unbegründet. Die Beklagte behauptet unter Darlegung im Einzelnen, bei dem Kläger handele es sich um einen einschlägig bekannten Domaingrabber. Seine einzige Tätigkeit liege darin sich Domainnamen schützen zu lassen und mit diesen zu handeln. Der Kläger sei Inhaber von mehr als 3.000 Domainnamen. Nur 10 Tage nach der ersten Bekanntmachung der Umbenennungspläne der Luxushotelkette in „E(…) Hotels“ habe der Kläger den Domainnamen „e(…).com“ am 16. November 2008 registrieren lassen. Schon am nächsten Tag habe die Beklagte von einer als Duaij Al Rumaihi auftretenden Person per E-Mail das Angebot erhalten, die Domain für 4.750,- $ zu kaufen.

Die Beklagte meint, die Registrierung und Benutzung des Domainamens e(…).com durch den Kläger verletze das Namens- und Wettbewerbsrecht der Beklagten. Dieser stehe ein Namensrecht entsprechend § 12 BGB zu. Weiterhin stelle die Aufrechterhaltung der Registrierung des Domainnamens eine gezielte unlautere Behinderung der Beklagten nach § 4 Nr. 10 UWG dar. Schließlich liege eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Beklagten nach §§ 826, 1004 BGB vor.

Im Wege der Widerklage begehrt die Beklagte die Erstattung der Kosten, die ihr durch das WIPO-Schiedsverfahren sowie die anwaltliche Abmahnung vom 6. Januar 2009 entstanden sind. Letztere betrügen 1.589,- € ausgehend von einem Gegenstandswert von 50.000,- €.

Für den Fall, dass das Gericht die negative Feststellungsklage des Klägers für zulässig und begründet erachten sollte, werde hilfsweise Widerklage mit dem Ziel der Unterlassung der Verwendung der Geschäftsbezeichnung „e(…)“ sowie der Verpflichtung des Klägers zur Löschung der Domain „www.e(…).com“ erhoben.

Die Beklagte beantragt im Wege der Widerklage,

1. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte 1.589,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten jeden Schaden zu ersetzen, der ihr im kausalen Zusammenhang mit der Durchführung des Schiedsgerichtsverfahrens vor der WIPO (No. D2009-0041) entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt ferner im Wege der hilfsweisen Widerklage,

1. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „E(…)“ zum Angebot und/oder zur Bewerbung von elektronischen Geräten sowie Haushaltsgeräten oder von Waren und Dienstleistungen im Elektronik- und IT-Bereich, wie nachstehend wiedergegeben, zu benutzen:

(Abb.)

2. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, gegenüber der zuständigen Registrierungsstelle DNS: Net Internet Service GmbH, Ostseestraße 111, 10409 Berlin in die Löschung der Domain „e(…).com“ einzuwilligen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage und Hilfswiderklage abzuweisen.

Er meint, Ansprüche auf Kostenerstattung stünden der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19. Januar 2010 (Bl. 98f d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist entscheidungsreif. Hinsichtlich der Widerklage ist der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif, so dass durch Teilurteil zu entscheiden war.

A)
Die zulässige Klage ist unbegründet und daher abzuweisen.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte und die ausschließliche örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin ergeben sich aus Art. 23 EuGVVO.
Die internationale Zuständigkeit betrifft die Abgrenzung zu den Souveränitätsrechten anderer Staaten bei Streitigkeiten mit Auslandsbezug und ist in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu prüfen (OLGR Frankfurt 2006, 967-969, zitiert nach juris, Rz. 45 m.w.N.).

Die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates v. 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) ist in allen EU-Staaten außer Dänemark unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht und findet Anwendung, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der VO hat, wenn ein ausschließlicher Gerichtsstand nach Artikel 22 in einem der Mitgliedstaaten vorliegt oder wenn eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung nach Art. 23 EuGVVO getroffen wurde (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, Einl., Rz. 36f).

Hier liegt eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung aufgrund der Regelung in Ziffer 3 (b) (xiii) der „Rules“ für das UDRP-Verfahren vor. Es handelt sich insoweit um eine Prorogation im Sinne des § 38 ZPO (vgl. Bettinger, Handbuch des Domainrechts, 2008, Teil 3, Rz. 175). Der Begriff der „wechselseitigen Zuständigkeit“ in Ziffer 3 (b) (xiii) wird in Ziffer 1 der Rules definiert als der Gerichtsstand (a) am Ort des Hauptsitzes der Domainvergabestelle, sofern sich der Domainnameninhaber in seiner Registrierungsvereinbarung diesem Gerichtsstand zur gerichtlichen Entscheidung von Streitigkeiten über den Domainnamen oder über seine Benutzung unterworfen hat, oder (b) an der Anschrift des Domainnameninhabers, wie sie für die Domainnamenregistrierung in der Whois-Datenbank der Domainvergabestelle im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde bei der Beschwerdestelle aufgeführt ist.

Durch die Einleitung des UDRP-Verfahrens hat sich die Beklagte den in Ziffer 3 (b) (xiii) der „Rules“ genannten Gerichtsständen für Klagen des Domaininhabers, die die Rechtmäßigkeit der Registrierung und Benutzung des Domainnamen zum Streitgegenstand haben, unterworfen (vgl. Bettinger, a.a.O.). Der Hauptsitz der Domainvergabestelle befindet sich in Berlin. Schließlich geht die Kammer aufgrund des Vortrags des Klägers zu einer Gerichtsstandsvereinbarung auf der Grundlage der UDRP davon aus, dass sich der Kläger als Domainnameninhaber in seiner Registrierungsvereinbarung diesem Gerichtsstand unterworfen hat.

2. Über die Klage ist auf der Grundlage deutschen Rechts zu entscheiden.

Da beide Parteien ihren (Wohn-)Sitz im Ausland haben und es sich bei dem UDRP-Verfahren um ein (von der US-Regierung initiiertes) Verfahren einer internationalen Selbstregulierung handelt (vgl. Bettinger, a.a.O., Rz 22), ist von Amts wegen auf der Grundlage der Regeln des deutschen internationalen Privatrechts zu bestimmen, welches Recht Anwendung findet.

Im internationalen Schuldrecht ist eine Rechtswahl durch schlüssiges Verhalten zulässig (vgl. BGHZ 103, 84-91, zitiert nach juris, Rz. 10; BGHZ 140, 167-174, zitiert nach juris, Rz. 11; NJW-RR 2004, 1482-1484, zitiert nach juris, Rz 36 sowie die weiteren Nachweise bei Zöller-Geimer, ZPO, 27. Auflage, § 293, Rz. 10). Danach kommt deutsches Recht dann zur Anwendung, wenn die Parteien im Rechtsstreit ausschließlich auf der Grundlage der deutschen Rechtsordnung argumentierten, also selbst von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgehen.

Dies ist hier der Fall. Beide Parteien haben sich ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften berufen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte zur Zulässigkeit die Auffassung vertritt, es bleibe offen, auf welcher rechtlichen Grundlage das Gericht das Fehlen eines Anspruchs auf Übertragung der Domain prüfen solle, da ein solcher Anspruch nach deutschem Recht nicht existiere und von der Beklagten in Deutschland auch nicht erhoben worden sei. Denn damit wendet sie sich gegen die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage.

3. Es besteht auch ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO.

Dieses ergibt sich aus der drohenden Umsetzung der UDRP-Entscheidung (vgl. Bettinger, a.a.O., Rz. 184f). Dass sich die Parteien der alternativen Streitbeilegung gemäß der UDRP unterworfen haben, steht dem nicht entgegen, da § 4 (k) UDRP die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens vor und nach Durchführung des UDRP-Verfahrens ausdrücklich zulässt (LG Köln, Urteil vom 16.06.2009 – 33 O 45/08 -, zitiert nach juris, Rz. 22 m.w.N.).

II. Die Klage ist unbegründet.

Die Geltendmachung des Anspruchs auf Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Übertragung des Domainnamens www.e(…).com gegen den Kläger zusteht, erweist sich nach Auffassung der Kammer als unzulässige Rechtsausübung und ist damit treuwidrig im Sinne des § 242 BGB. Bei dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der somit hier Anwendung findet.

Nach deutschem Recht bestehen Ansprüche auf Übertragung einer Domain weder auf kennzeichenrechtlicher noch auf zivilrechtlicher Grundlage (BGHZ 149, 191-206, zitiert nach juris, Rz. 49-53 – shell.de). Aufgrund dieser Rechtslage beansprucht der Kläger eine gerichtliche Feststellung, die nach deutschem Recht stets zu treffen wäre, ohne dass eine Prüfung, ob der Domaininhaber Rechte der Gegenseite verletzt, stattfinden würde.

In einem solchen Fall gestattet es § 242 BGB nach Ansicht der Kammer nicht, dass sich der Domaininhaber auf die formale Rechtsposition, dass nach deutschem Recht kein Anspruch auf Übertragung einer Domain besteht, zurückzieht und damit die Vollziehung der in dem WIPO-Streitschlichtungsverfahren ergangenen Entscheidung verhindert.

Bei der Registrierung der streitgegenständlichen Domain hat sich der Kläger den Regelungen der UDRP und damit auch für den Fall, dass ein Dritter Rechte an der Domain geltend macht, dem zwingend durchzuführenden Schlichtungsverfahren unterworfen. Die UDRP sehen als zulässigen Ausspruch in diesem Verfahren die Übertragung der im Streit stehenden Domain vor. Zwar hindert das Streitschlichtungsverfahren nicht die Anrufung der ordentlichen Gerichte, da § 4 (k) der UDRP die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens vor und nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens ausdrücklich zulässt. Sinn und Zweck dieser Regelung ist nach Auffassung der Kammer aber die Zulassung einer gerichtlichen Überprüfung des Sachverhalts dahin gehend, ob die Registrierung eines Domainnamens oder seine Verwendung gegen materiell rechtliche Vorschriften des zur Anwendung kommenden Rechts verstößt.

Auch wenn nach deutschem Recht ein Anspruch auf Übertragung einer Domain nicht nur deswegen ausscheidet, weil durch einen so genannten Dispute-Eintrag bei der DENIC der jeweilige Anspruchsteller als erster Prätendent seinen Rang für den Fall der Löschung des bisherigen Domaininhabers und der Aufgabe der Domain sichern kann, was aber wohl nur für die Top-level-domain „de“ gilt, und weil ferner es kein absolutes, gegenüber jedermann durchsetzbares Recht auf Registrierung eines bestimmten Domain-Namens gibt (vgl. BGH „shell.de“, a.a.O., juris Rn 51, 53), eröffnet das deutsche Recht die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Domainnutzung im Verhältnis der Streitparteien zueinander einer rechtlichen Bewertung, die auch zu einem Anspruch auf Einwilligung in eine Löschung führen kann, zu unterziehen (vgl. BGH „ahd.de“ und „shell.de“, jeweils a.a.O.). Damit ist aber die gerichtliche Überprüfung, die das UDRP-Verfahren eröffnet, wenn auch mit – formal – anderem Klagebegehren, möglich. Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann bei einer wertenden Gesamtbetrachtung nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagten gegen den Kläger nach §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 10 UWG wegen gezielter unlauterer Behinderung ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Domainnamens e(…).com zusteht.

Die Reservierung eines Domainnamens zur geschäftlichen Verwertung stellt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne von § 1 UWG dar, wobei ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bereits darin vorliegt, wenn sie – wie hier – denselben Domainnamen für sich registrieren lassen wollen (BGH GRUR 2009, 685-690, zitiert nach juris, Rz. 40 m.w.N. – ahd.de). Durch die Registrierung des Domainnamens „e(…).com“ wird die Beklagte in ihren wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränkt. Da die Internetnutzer erwarten, auf dieser nur einmal vergebenen Top-Level-Domain Angebote der in „E(…)“ umbenannten Hotelkette der Beklagten vorzufinden, wird Letztere daran gehindert der Verkehrserwartung zu entsprechen (vgl. BGH a.a.O.).

Unlauter ist eine in der Registrierung eines Domainnamens liegende Wettbewerbshandlung allerdings nur bei Vorliegen besonderer Umstände, die insbesondere dann gegeben sind, wenn der Domaininhaber bei der Registrierung oder beim Halten des Domainnamens rechtsmissbräuchlich handelt, indem er den Domainnamen ohne ernsthaften Benutzungswillen in der Absicht hat registrieren lassen, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichen- oder Namensrechts abkaufen zu lassen (BGH WM 2008, 2275-2279, zitiert nach juris, Rz. 33 m.w.N.; BGH a.a.O., Rz. 43 m.w.N.).

Von einer derartigen Fallgestaltung ist hier auszugehen. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen und durch den als Anlage B 29 zu den Akten gereichten Ausdruck des E-Mail-Verkehrs belegt hat, erhielt sie bereits um 1:16 Uhr des 17. November 2008 und damit nur einen Tag nach der Registrierung der Domain zu Gunsten des Klägers ein Angebot zu deren Ankauf durch einen Herrn Duaij Al Rumaihi. Der Kläger ist auch dem Vortrag der Beklagten, bei Duaij Al Rumaihi handele es sich entweder um einen Tarnnamen des Klägers oder Duaij Al Rumaihi sei im Auftrag des Klägers tätig geworden, nicht entgegengetreten. Zwar handelt es sich dabei um eine – durch den Text der E-Mail („We are currently marketing the domain name www.E(…).com“ – Hervorhebung durch die Kammer) und die Recherchen der Beklagten betreffend die Inhaberschaft des Duaij Al Rumaihi an der Domain „blast-proof-doors.com“ (wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf S. 17 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19. August 2009, Bl. 51 d. A. verwiesen) gestützte – Vermutung. Die Beklagte war aber nicht gehindert, diese Vermutung als Behauptung in den Rechtsstreit einzuführen (vgl. BGH NJW 1974, 1710f, zitiert nach juris, Rz. 39 m.w.N.; NJW 1995, 1160f. zitiert nach juris, Rz. 17). Mangels Bestreiten durch den Kläger gilt die Behauptung nach § 138 Abs. [3] ZPO als zugestanden.

Es besteht ersichtlich auch kein ernsthafter Benutzungswillen des Klägers hinsichtlich der streitgegenständlichen Domain. Eine aktive Nutzung der Domain, die sich nach den Angaben auf der entsprechenden Internetseite noch immer „under construction“ befindet, behauptet der Kläger selbst nicht.

B)
Die Widerklage ist noch nicht entscheidungsreif, da derzeit nicht feststellbar ist, wann deren Rechtshängigkeit eingetreten ist. Der die Widerklage enthaltende Schriftsatz vom 19. August 2009 wurde entgegen § 270 ZPO nicht förmlich zugestellt. Zwar ist eine Heilung des Zustellungsmangels nach §§ 189, 295 ZPO (vgl. Foerste in Musielak, ZPO, 7. Auflage, § 270, Rz 2) dadurch eingetreten, dass der Kläger in seinem Schriftsatz vom 18. Januar 2010 mitgeteilt hat, er betrachte den Schriftsatz des Beklagten vom 19. August 2009 als zugestellt. Das Datum des tatsächlichen Zugangs ist allerdings nicht mitgeteilt worden und konnte auch in der mündlichen Verhandlung nicht angegeben werden.

C)
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Da keine Partei aus dem Teilurteil vollstrecken kann, konnte ein Anspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit unterbleiben.

(Unterschriften)